如何设立一家公司

现在设立一家公司太容易了，随便找一家代办机构，花上一两千元，两周的时间就可以拿到营业执照。并且，随着工商登记制度改革的深入，公司设立的时间还在进一步压缩。

 

那么，投资人在设立公司前就需要思考一个问题：要设立一家什么样的公司？换言之，在公司类型的选择上，究竟选哪种类型的公司。而一旦要申请设立公司，就需要明确哪些材料是必须准备的。在此，笔者就在这一问题上为投资人提供一些参考。

 

公司的类型

 

我们国家的公司大致可以分为以下两种：第一种是像中国国家铁路集团有限公司这样的公司。2019年6月18日，经国务院批准同意，中国铁路总公司改制成立中国国家铁路集团有限公司，在北京挂牌。这类公司不适用《公司法》，而是适用《全民所有制工业企业法》。

 

《国务院关于组建中国铁路总公司有关问题的批复》（国函〔2013〕47号）明确指出，“中国铁路总公司是经国务院批准，依据《中华人民共和国全民所有制工业企业法》设立，由中央管理的国有独资企业，由财政部代表国务院履行出资人职责，交通运输部、国家铁路局依法对公司进行行业监管……中国铁路总公司注册资金为10360亿元人民币，不进行资产评估和审计验资；实有国有资本数额以财政部核定的国有资产产权登记数额为准”。

 

第二种是涉外公司。这类公司中含有外资成分，如中外合资企业、中外合作企业、外商独资企业等，有专门的立法对它们进行特别规定。对于港澳同胞在内地投资的企业、台湾同胞在大陆投资的企业，也是参照外资企业进行管理。特别是对于台湾同胞，国家专门制定了《台湾同胞投资保护法》。这种涉外公司现在还存在，但随着2020年1月1日《外商投资法》的施行，《中外合资经营企业法》《外资企业法》《中外合作经营企业法》同时废止。新设立的涉外公司按照国民待遇原则，一律按照《公司法》的组织架构进行组建。但对原先既存的外商投资企业给了5年的过渡期，在过渡期内还可以继续保留原企业组织形式等。

 

《公司法》规定的公司类型有两类：一类是有限责任公司，另一类是股份有限公司。如果公司进军资本市场的话，在主板、中小板、创业板、科创板、新三板上市的企业只能是股份有限公司；在区域性股权交易市场，如江苏股权交易中心、苏州产权交易所等挂牌或进行股权托管的，可以是有限责任公司。

 

有限责任公司以其认缴的出资额为限对公司承担责任，股份有限公司的股东以其认购的股份为限对公司承担责任。按照这个规定，有限责任公司的股权是以块状的方式存在，比如，张某持有公司10％的股权，李某持有公司15％的股权。尽管张某和李某可以将自己股权中的5％转让给其他人，但在发生股权转让（或继承）前这10％、15％的股权内部则不再进行分割。而股份有限公司则不同，其先把公司总股本分为若干份，然后张某持有多少股（如1万股），李某持有多少股（如1.32万股），股份是股权的最小单位。张某究竟持有公司多少股权比例，则是以他实际持有的股份数（如1万股）除以公司总股份计算得出。所以，股份有限公司内部股份是均一的，以份额而不是块状的方式存在。由于股份有限公司内部的股份是均一的，所以同股同权、同股同利、同股同价等就成了股份有限公司的基本规则。

 

有限责任公司中还有一个特殊的类型叫一人有限责任公司，即股东只有一个主体（一家单位或者一个自然人）的有限责任公司，国有独资公司就属于这种类型。对于一般企业家来说，笔者非常不建议选择这种类型的公司。因为法律有一条特殊的规则：为了保障债权人的利益，如果不能证明公司财产与企业家个人财产之间是相互独立的，企业家就需要对公司债务承担连带责任。打官司就是打证据，谁负担举证责任，谁就承担败诉风险。法律强制把证明自己财产和公司财产相互独立的举证责任分配给了企业家，企业家的败诉风险就会升高。

 

还有一点需要注意的是，近期各地法院判决的一些案件显示，夫妻二人设立的有限责任公司也参照一人有限责任公司进行处理。法院给出的逻辑是，评判是不是一人有限责任公司看的不是股东人数，而是出资的财产权个数。夫妻二人出资设立的有限责任公司，从财产权的属性上看，是以夫妻共同财产这一“单独”的财产权出资的，因此可以比照一人有限责任公司进行处理。

 

而以上的风险也是很容易规避的，如果把股权分一点，哪怕是1％给公司员工持有，上述法律就不适用了。如果债权人想否定公司的法律人格，就必须提供充分的证据证明公司法律人格被滥用或者公司财产与股东的财产相混同而无法区分。一旦债权人无法完成举证责任，投资人就可以享受有限责任的保护。

 

自由度的大小之分

 

法律上，有限责任公司与股份有限公司的区分主要在自由度上。法律假定有限责任公司都是小公司或者说封闭式公司，是几个人关起门来设立的公司。因此，法律给有限责任公司的自由度非常大，有限责任公司的章程可以在很多方面做出与法律不一样的规定，并且这样的规定是得到法律认可和保护的。我们看到法律规范中相当一部分法律条款后面留有一个“尾巴”，那就是“公司章程另有规定的除外”，或者“全体股东另有约定的除外”。法律假定股份有限公司是大公司或者称为公众公司，为了保护中小投资者，法律给股份有限公司的自由度很小，表现为有关股份有限公司的规定大多具有强制性，不允许公司通过章程、股东协议进行突破。

 

公司设立时究竟选有限责任公司还是股份有限公司，那要看实际需求。如果想在创业之初有更多的自主性，建议选有限责任公司。其前提是好好量身定制自己的公司章程，把法律赋予的自由度用足。如果创业之初想把公司绝对规范起来，严格按照法律规范的合规要求办事，那就建议选股份有限公司。相对来说，法律对股份有限公司的规制较多，正是因为规制较多，因此也比较成形。

 

在上市之前，有限责任公司与股份有限公司的设立门槛并无太大的差别，仅仅在于公司章程及股东协议的自由度上。以有限责任公司的形式组建公司，不会影响进军资本市场的进程。在进军资本市场前只要进行一次股权分置改革即可，有限责任公司的存续时间对于改制后的股份有限公司而言是连续计算的。

 

公司设立的准备材料

 

设立一家公司，以申请设立有限责任公司为例，需要准备哪些材料？根据《公司登记管理条例》的相关规定，应当向公司登记机关提交下列文件：

 

1.公司法定代表人签署的公司设立登记申请书。工商登记制度改革后，设立登记往往由行政审批局受理，公司成立后的运营监管则由市场监督管理局负责。

 

所以，很多地方公司的设立是向行政审批局递交材料。准备设立公司的时候，投资人之间就要协商确定谁来当法定代表人，并由拟担任法定代表人的主体（只能是自然人）签署公司设立登记申请书，该申请书的模板可以从行政审批局的官网上下载或者向行政服务大厅的行政审批局窗口索取。

 

2.全体股东指定代表或者共同委托代理人的证明。设立公司是多人共同从事的行为，属于共同法律行为，因此要大家一起签署委托代理人的证明。既可以委托代办公司的人去申请设立，也可以委托一名股东或者其他任何人去提交设立材料，这是没有限制的。

 

3.公司章程。公司章程是公司的根本大法。公司自治的一个很重要的体现就是公司章程可以约定与法律不一样的规范，并且公司章程的规范能够得到优先适用，当然，违反法律强制性规定的除外。

 

4.股东的主体资格证明或者自然人身份证明。如果是单位作为股东的，提交单位设立的证明文件，如公司、合伙企业、个体工商户的营业执照；如果是个人作为股东的，提交个人身份证，港澳台同胞则提交港澳台居民居住证、港澳居民来往内地通行证、台湾居民来往大陆通行证等。

 

5.载明公司董事、监事、经理的姓名、住所的文件以及有关委派、选举或者聘用的证明。董事、监事、经理只能由自然人担任，设立公司时需要提交他们的身份证以及他们被选举或者聘用的股东会决议、董事会决议、股东决定、执行董事决定等文件。

 

6.公司法定代表人任职文件和身份证明。依照法律的规定，法定代表人可以由董事长、执行董事或者总经理来担任。

 

7.企业名称预先核准通知书。企业可以自行在网上申请核准，选取企业字号。

 

8.公司住所证明。在优化营商环境的大背景下，商事登记实行“一址多照”，即可以在同一地址上注册多家公司。有些地方推行了公司地址集中登记的政策，如像登记部门提供一份可以正常接收文件的证明即可。以上海为例，是可以提供律师事务所、会计师事务所的办公地址作为公司的法定送达地址的。

 

9.国家市场监督管理总局规定要求提交的其他文件。在公司登记过程中，如果涉及审批的，要提供批准证明。在优化营商环境的大背景下，对于公司注册采取的是简化流程、压缩时间、取消审批或者审批改备案的做法，如江苏省在《聚焦企业关切大力优化营商环境行动方案》中明确要求将一般不动产登记压缩为3个工作日内完成。

 

需要指出的是，“放管服”（简政放权、放管结合、优化服务）改革与加强事中事后监管是相统一的。前期能够不通过设定许可的方式解决的，统一改为备案登记。但后期必须加强事中事后监管，对于企业的运营、市场行为等监管力度则会加强，呈现出前松后紧的监管格局。

 

除了上述事项外，根据登记要求，公司名称、注册资本、公司类型、经营范围、营业期限、有限责任公司股东或是股份有限公司发起人的姓名或者名称都需要进行登记，这些内容都是公司章程的必要记载事项。对于公司经营范围，除法律、行政法规明确规定必须取得政府审批方可从业的外，对于不需要行政许可的事项，企业可以自主经营。

 

公司设立的相关情况需要向公司登记管理部门进行设立登记，公司设立后，相关情况发生变化的，要进行变更登记。登记的功能在于公示，向社会不特定的公众公告公司的具体情况。登记的信息，公众是可以查阅的。事实上，登记是最古老的确认权属的方式，就像是婚姻需要登记，房屋、车辆权属需要登记一样，登记是政府行为或者准政府行为，如产权交易所接受股权托管，带有公权力属性或第三方属性，能够起到证明权利的功能，也便于政府给予登记权利人更多的保护。这个股权到底是谁的，发生争议了，先看公司登记机关登记的信息，这样就很容易起到定分止争的效果。当然，如果公司实际情况与登记情况不一样，那就要证明你是权利人，就需要提供足以推翻登记信息的证据，这无疑会大大加重权利人主张权利的成本。另外，公司登记机关也可以对公司虚假登记、不及时办理变更登记的行为进行行政处罚。

 

今后，公司登记信息将被法律更多地公之于众，便于其他人与公司从事交易时能够了解公司的具体情况，审慎评判可能发生的商业风险。对于公众公司（新三板挂牌及主板上市公司），法律强制要求它们进行信息披露，如不披露将给予重罚。因为它们涉及中小股东保护及社会公众利益，还可能涉及整个资本市场的良好运行，所以必须要对它们的信息披露工作进行强制性要求。