谈谈假冒注册商标罪案件中的鉴定问题

作者：广强知产刑案团队（专注于商标犯罪与商业秘密犯罪案件控告及辩护）

在制售假冒伪劣案中，鉴定意见是一个什么东西呢，在刑事司法实务当中，有没有推翻鉴定意见的结论呢，如何才能推翻鉴定意见的结论呢？

今天，我们就来谈谈这个问题。

一、什么是鉴定意见呢？

根据刑事诉讼法第一百四十六条规定，为了查明案情，需要解决案件中某些专门性问题的时候，应当指派、聘请有专门知识的人进行鉴定。由此可知，所谓的鉴定意见就是一些专业人员对案件中专门性问题出具的意见，也就是专家意见。

在制售假冒伪劣案件中，哪些商品究竟是正品还是冒牌品，有没有达到相关质量标准，有时候，就是一个非常专业的问题，不具备一些专业知识，不使用一些专业器材，很难从中判断真伪的。

二、什么情况下，可以推翻鉴定意见呢？

根据《最高人民法院关于适用中华人民共和国刑事诉讼法的解释》第八十五条的规定，具有如下情形之一的，鉴定意见不得作为定案的根据：

1.鉴定机构不具备法定资质，或者鉴定事项超出业务范围或技术条件的；

2.鉴定人员不具备法定资质，不具有相关专业技术或者职称，或者违反回避规定的；

3.送检材料、样本来源不明，或者因污染不具备鉴定条件的；

4.鉴定对象与送检材料、样本不一致的；

5.鉴定程序和方法不符合相关专业的规范要求的；

6.鉴定程序违反规定的；

7.鉴定文书缺少签名或盖章的；

8.鉴定意见与待证事实没有关联的；

9.违反有关规定的其他情况。

三、如何抽丝剥茧，推翻鉴定意见呢？

第一，鉴定机关不具备相应的鉴定能力的，鉴定意见可能无效。

这个案件大概案情如下：

张三在当地开了一间某品牌服装的专营店。

某天，商标权利人到当地举报张三销售假冒服装，行政执法人员过来拿了几件样品，经过鉴定，还真是假冒服装来的，于是行政处罚了张三。几个月后，商标权利人又找上门了，说张三还在继续销售假冒服装，于是又去举报张三了，这次来的是公安机关，公安机关把张三店里的所有服装都扣押了，随机抽了一些样品送去鉴定，得到了仍是假冒产品的结论，于是张三被刑事拘留了。

在审判阶段，张三喊起冤来了，说这些服装都是按照正品价进货的，是正品来的啊。法官听张三的话，对比了一下进货单，发现还真的跟正品的进货相差无几，一个正常的人，不大可能花正品的价格去进一批冒牌货吧，发现了这个细节，法官也慎重起来了，批准了张三重新鉴定的申请，第二次监定的时候，鉴定人员有1000多件是正品来的，其他部分是不是正品，他不能确定。

估计法官拿到第二次鉴定意见书的时候，也是挺奇怪的，于是开庭的时候，传唤了一位鉴定人员到庭作证，对相关问题做出说明。根据鉴定人员的说法，原来商标权利人在运营过程中，仅是负责设计，并授权29家工厂代工生产其设计的服装，代工厂在生产过程中，自行制作相关吊牌，也不用向商标权利人备案，因此在使用了商标权利人设计的服装的款式的情况下，商标权利人并不能鉴定这些服装是正品还是冒牌来的，只有相应的代工厂才能鉴定出来是正品还是冒牌来的，他之所以能够鉴定出1000多件是正品来的，那是因为这1000多件就是他所在的代工商生产，他之所以不知道其他的服装是不是正品，那是因为这些服装不是他所在的代工厂生产的，他无法确定是另外28家代工厂生产，还是是冒牌的，如果要确定是正品还是冒牌，只有找另外28家代工厂亲自鉴定过，才知道答案。

法官听了鉴定人员的话，看了一下第一份鉴定意见，原来第一份鉴定意见是商标权利人出具的，并不是代工厂出具的，由于商标权利人不具备鉴定能力，那么第一次鉴定时得出的全部是冒牌货的意见，就值得怀疑了。对于扣押的张三的全部服装当中，已经确定了有1000多件是正品，对于另外的部分究竟是正品还是冒牌的，在没有经过另外28家代工厂鉴定之前，就不能排除是正品的可能性啊。

最后，法官打翻了第一份鉴定意见，改判张三无罪。

第二，检材来源不明，鉴定意见也是可能无效的。

这个案件的案情如下：

有一个客户到李四的店里买了一批日丰管，用了之后，发现漏水现象很严重，怀疑是假货来的，于是公安机关那里举报了。办案民警来到李四的店铺，当场抓获了李四，李四供述是从王五那里进的货，于是办案民警又到王五的店铺里，当场抓获了王五。公安机关从王五那里扣押了一批样品，送去鉴定了，鉴定意见出来后，表示这些是冒牌产品来的。

对于这份鉴定，细心的法官发现：

第一，整个卷宗里没有送检的样品的取样笔录啊，那么这些样品是那里来的，不清不楚啊。

第二，根据搜查笔录、扣押清单，办案民警从王五店铺扣押了四个型号的日丰管，可是鉴定意见里只鉴定了一个型号，还有另外三种型号的样品那里去了，为什么没有鉴定？

第三，根据搜查笔录、扣押清单，办案民警从王五店铺扣押的四个型号的日丰管，可以进一步细分为九个小型号，鉴定意见里面有五个小型号的日丰管并不包括在样品里面，也就是说比样品多了五个小型号，这五个小型号既然不是从样品中得来的，那究竟是从哪里来的，没人知道。

这人案件中，虽然李四、王五从到案到开庭，一直都是认罪认罚的，可是法官还是判处这两人无罪了。

四、总结

对于鉴定意见，由于涉及到专业性很强的知识，大部分情况下，司法机关都是采纳鉴定意见的结论，但是鉴定意见也是人做出来，只要是人就有可能判错，我们没有必要迷信权威，大胆假设，小心求证，有时候，说不定会有收获。

需要指出来的是，在司法实务当中，对一些程序有问题，或者鉴定文书格式有问题之类的鉴定意见，由于只是合法性有争议，法官是不会轻易推翻这些鉴定意见的，法官通常会给机关鉴定人员一个机会，让他们去补正，或者提供一个合理解释给法官。如果无法补正或者无法提供一个合理解释的，法官才有可能推翻这份鉴定意见。

在司法实务当中，鉴定意见存在违法问题，影响到了鉴定意见的结论的真实性，那么，就比较容易被法官推翻了，例如送检的样品被污染了，或者有掉包的合理嫌疑的，那鉴定意见的结论的真实性就大打折扣了，法官分分钟会推翻这份鉴定意见。