假冒注册商标：与核定使用的商品相比，不是同一种商品，无罪

作者：广强知产刑案团队（专注于商标犯罪与商业秘密犯罪案件控告及辩护）

假冒注册商标罪与销售假冒注册商标的商品罪的客观构成要件之一就是“在同一种商品上”使用商标权利人的商标，换一句话也就是，如果是在类似的商品上，或者说是在不同种的商品上使用商标权利人的商标，则不构成犯罪。

在刑事司法实务领域中，不支持跨类保护。这与民事侵权领域极不相同，在民事司法领域，如果是在类似的商品上使用商标权利人的商标，也是构成商标侵权的；如果涉案商标是驰名商标，就实行跨类保护，只要是在商品上使用，无论是使用在什么商品上，都构成商标侵权。

从这个角度看，我们国家的刑法只处罚商标侵权中最恶劣的那一部分，即只处罚同一种商标上使用相同商标的行为，这体现了刑法的谦抑性，即刑法这个大杀器，只在最后阶段，迫不得已时才使用。

根据这个思路，我们就可以归纳出一个极其关键的无罪辩点，那就是在假冒注册商标类刑事案件中，当事人将商标使用在同一种商品上，还是使用在相似的商品上：如果是前者，可能构成犯罪；如果是后者，则不构成犯罪。 

第一，名称一样，但用途不一样的，不是同一种商品，无罪

江某容于2008年7月在广州市白云区**路**中街**号**房成立了广州**机电设备有限公司，向**科技（深圳）有限公司等销售假冒的“多米诺”牌A200型喷码机3台，销售金额177000元，销售“多米诺”其它货物价值32600元，合计209600元。孙某、王某在明知**公司没有获得“多米诺”公司授权许可的情况下，根据**公司安排，为负责假冒注册商标的“多米诺”喷码机提供安装、维修及保后服务。2012年8月3日11时许，民警司抓获上述被告人，当场缴获该公司会计档案记帐凭证一本。

根据国家工商行政管理总局商标局商标函字【2014】118号《关于第G7XX885号“DOMINO”商标有关情况的复函》，商标权利人英国多米诺印刷科技有限公司（以下简称多米诺公司）是“多米诺”商标的商标权利人，在1995年的时候，多米诺公司分别在第七类、第九类商品上申请注册了“DOMINO”商标，但在2008年的时候，多米诺公司在第七类商品上的商标因为没有续展的原因，被商标行政管理部门注销了，现在只有在第九类商品上的商标还处于有效的状态。

为什么被告人销售的商品与多米诺公司的商品不是同一种商品呢？

根据人民法院的意见，虽然双方的产品都是喷码机来的，但是用途不一样，所以不是同一种商品。喷码机分为两种主要用途：第一种主要为工业用机械设备或工业成套设备的组成部分，属于第七类商品；第二种主要为家用普通商用的小型电子设备，则属于第九类商品。被告人销售的喷码机属于工业用途的喷码机，不是家用的喷码机，因此属于第七类商品，不是第九类商品，由于多米诺公司商标的保护范围只限于第九类商品上而不包含第七类商品，所以被告人无罪。

第二，用途类似，但原材料不一样的，不是同一种商品，无罪。

2017年7月始，林某为获取非法利益，以每瓶人民币15元的价格向上家马某收购假冒的“樂家老铺”“一代女皇”益生菌酵母软糖，再以每瓶18.5元至21.5元的价格通过微信等出售。同年9月14日，公安人员查获位于本市白云区**街**号**楼的加工点，并缴获上述假冒产品成品10瓶、生产机器4台、半成品及包材等物品1批。经计算，林某实际向马某购入假冒“樂家老铺”“一代女皇”益生菌酵母软糖共400余件20000余瓶，支付货款约320990元。

这个案件中，为什么林某无罪呢？

原来涉案“樂家老铺”注册商标核定使用商品为茶叶代用品、茶饮料、食用葡萄糖、咖啡饮料，属于商品分类表中第三十类第二组中的商品；涉案“一代女皇”注册商标核定使用商品为冰淇淋、豆粉、家用嫩肉剂、酵母、面包、食品用香料（含醚和香精油除外），也是商品分类中第三十类第十三组中的商品。然而经国家知识产权局知识产权保护司认定，涉案“益生菌酵母软糖”是商品分类中第三十类第四组中的商品，虽然被告人使用的商标与商标权利人的商标都是使用在第三十类上，但是被告人的商品是第四组中的商品，商标权利人的商品分别是第二组、第十三组中的商品，因此被告人与与商标权利人的两个注册商标核定使用商品不相同。

总结：怎么区分同一种商品和类似商品

正如前面所述，假冒的究竟是同一种商品，还是类似的商品，这涉及到罪与非罪的问题，那么，怎么区分同一种商品与类似商品，避免把类似商品看成同一种商品，就非常关键了。

所谓的类似商品，根据《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十一条的规定，是指在功能、用途、生产部门、销售渠道、消费对象等方面相同，或者相关公众一般认为其存在特定联系、容易造成混淆的商品。由于同种商品与类似商品之间，在功能、用途、生产部门、销售渠道、消费对象等方面相同，或者同种商品与类似商品之间存在着容易混淆的特定关系，有时候，在确定是同一种商品，还是类似商品，并不是一件容易的事情。有时候，甚至司法机关也弄不清楚，在这种情况下，律师的发挥的空间就比较大了。

一般情况下，在区分是同种商品还是类似商品时，可以考虑如下几种规则：

第一，名字不同，但是名称、用途、功能或销售渠道等方面实质上是一样的，很多时候，完全可能被认定为是同一种商品。比如“面”和“面粉”、“汤圆”与“元宵”。

第二，名字相同，但是用途、功能等方面，存在差异的，可能会被认定为类似商品。譬如都是叫做棉签，但是在商标法意义上，化妆用的棉签与医用的棉签，由于用途不一样，所以不是同种的商品，前者在商品分类表是属于第三类商品，后者在商品分类中属于第五类商品。例如都叫做纸巾，对于浸化妆水的薄纸，或者浸卸妆液的薄纸，与卫生纸巾也不是同种商品，前者在商品分类表上属于第三类商品，后者在商品分类表属于第十六类商品。

第三，原则上，商品分类表对商品类别的划分，具有很大的借鉴意义。

一种在认定商品是相同还是类似时，一个比较直观的方法，就是根据商品的名字，确定其在商品分类表中的位置。如果商标权利人核定使用的商品位商品分类表的a类b组中，当事人的商品位于商品分类c类d组中，那就极其可能不是同种商品，而是类似的商品。

另外，就算被害人的商品也是位于a类b组中，通常情况下，b组也是多种具体商品的组合，如果商标权利人的商品是b组中的e商品，当事人的商品是b组中的f商品，那么也有可能不是同一种商品，而是类似的商品。

例如，在商品分类表中，第二十五类是“服装、鞋、帽子”，“服装”在第二十五类第一组至第五组中，假设商标权利人与被告人使用商标的商品都是“裤子”，商标权利人的商标是使用在“紧腿裤”上，那就是第二十五类第一组中标号为250168的商品，被告人的商标是使用在“裙裤”上，那就是商品分类第二十五类第一组中标号为150164的商品。虽然双方都是在第二十五类第一组中的商品，但位置不一样，所以不是同种商品，而是相似的商品。如果被告人的商标是使用在“游泳裤”上，那么，它的位置就是在商品分类表第二十五类第三组中了，而商标权利人的“紧腿裤”是在第二十五类第一组，两者分别位于同一类的不同组中，那就更加明显不是同种商品了。

第四，对商品的类别存在争议，无法确定时，可以申请司法机关与商标行政管理部门联系，让其出具书面意见，提供给司法机关参考。

在江某容假冒“多米诺”喷码机案、林某假冒“樂家老铺”、“一代女皇”益生菌酵母软糖案中，司法机关根据辩方的申请，联系到了商标行政管理部门，征求商标行政管理部门的意见。收到司法机关的函件后，商标行政管理部门也很重视，组织相关工作人员对司法机关提出的疑问进行了深入的研究，并出具了书面意见给司法机关，司法机关就是充分考虑了商标行政管理部门的意见后，才得出了江某容、林某罪名不成立的结论。