何国铭律师：单生产注册商标标识，不应构成商标犯罪！

作者：何国铭律师 （专于商标犯罪与商业秘密犯罪案件控告及辩护）

溯源非法制造注册商标标识罪，其在79刑法中是作为假冒注册商标罪的一种表现形式而存在的，1993年颁布的《关于惩治假冒注册商标犯罪的补充规定》将非法制造注册商标标识罪从假冒注册商标罪中分离，1997年，最高人民法院在《关于执行<中华人民共和国刑法确定罪名的规定>》中将刑法第二百一十五条的罪名明确为非法制造、销售非法制造的注册商标标识罪，并作为一个独立的罪名予以规制。可见，非法制造注册商标标识罪与假冒注册商标罪存在历史上的内在关联，这种关联性不仅是表现在外在形式，更表现在法益保护与犯罪构成的相似性。

伪造、擅自制造他人注册商标标识属于间接侵权，而非直接侵权，其是假冒注册商标的帮助行为或准备行为。《商标法》之所以要把伪造、擅自制造注册商标标识的行为规定为商标侵权并加以禁止，《刑法》之所以将之设立单独一个罪名对之处罚，原因是当事人制造他人的注册商标标识一般都是用于自身生产的假冒注册商标商品，或出售给与他人用于假冒注册商标的商品。进一步地说，尽管行为人伪造了注册商标标识，但下游行为人将伪造的商标标识用于粘贴在正品上。此时，下游行为人不构成犯罪，上游行为人也更不构成犯罪。因此，司法实务中，常常出现经销商在销售产品的过程中，因为运输、存储的问题导致外包装破损，可能影响销售的，一些经销商会委托印刷厂额外生产少量外包装，经销商没有被授权印制这些包装物。但是，经销商印制这些少量的外包装，目的是为替换破损的正品商标标识，并不会引起消费者的混淆，不会对权利人的商誉产生影响，故这种情况下制造商标标识并无“非法性”认识，亦无社会危害性，没有刑事可罚性，不应认定构成犯罪。

就商标犯罪而言，其之所以值得处罚，背后根本的逻辑在于混淆，也就是我们经常谈到的混淆理论，冒牌商品被投放到市场会给潜在的消费者造成混淆，从而引发消费者对注册商标商品的负面评价，损害商标权人的品牌营销，同时也损害到消费者的合理权利。反过来说，假定行为人仅是非法制造的注册商标标识，而未将其出售获利，更未将之粘贴在“同一种商品”用于投放市场，则其不会给正品造成混淆，也不能说侵占了商标权人的市场份额，此行为是不值得处罚的，不能动辄滥用刑法的威慑力。

非法制造注册商标标识有两种行为方式，一是伪造，二是擅自制造。非法制造注册商标标识罪是商标犯罪的上游犯罪，涉案的注册商标标识多是被被追诉人粘附在其生产的假冒产品上，或用以出售给与他人，被他人用于包装冒牌产品。因此，从法源上说，非法制造注册商标标识并不是商标犯罪的终点，而是起点。无论是非法制造注册商标标识，抑或是假冒他人注册商标，其行为之所以值得处罚，原因在于其对正品造成了混淆，侵占了正品的市场份额，同时也给销售者造成误认，损害了消费者的利益。由此，假定被追诉人非法制造的注册商标标识并非是“同一个注册商标”，或并非用于“同一种商品”，则不构成非法制造注册商标标识罪。故非法制造注册商标标识罪是结果犯，假定行为人仅未经权利人许可制造了注册商标标识，但其并没有用于出售，更没有将要粘贴在商品上，用以制作冒牌商品出于出售，其则单纯的制标行为并不会让注册商标流入市场，并不会造成混淆，侵犯销售者利益，侵占权利人的市场份额，其行为并非犯罪行为。

商标权是私权，国家对商标权人的保护不是不是无限的，正如美国最高法院大法官霍姆斯曾说：“一件商标给予其所有人的排他权只能用来保护其产品的声誉，以防止他人的产品利用该商标。在一件标志的使用方式并没有欺骗公众的情况下，该标志还达不到不许别人用来出售真实产品的神圣地步。”