使用他人“已注册但未使用”的商标，是否构成假冒注册商标罪？

市场上假冒注册商标的行为，无非是想通过导致消费者混淆的方式，达到利用他人商标所承载的商誉以获取不正当利益的目的。对他人商标上的商誉非法利用的程度越高，则其承担的法律责任就越重，相反，对他人商标上的商誉非法利用的程度越低，则其承担的法律责任就越轻。

基于上述商标法的基本原理，对“已注册但未使用”的商标来说，如果他人未经许可使用该注册商标，由于该行为人未使用、也不可能使用该注册商标上所承载的商誉牟利，其只是损害了商标权人将来利用其注册商标获取商誉的可期待利益，故其违法的行为性质较轻，依法无须承担严重的刑事法律责任。

使用“已注册但未使用”的商标属较轻的民事侵权行为，不应用刑法来调整。根据我国商标法第六十四条的规定，使用他人“已注册但未使用”的商标，如果商标权人未能举证其注册商标在此前三年内已实际使用的证据，则对该类案件法院只会判令被告停止侵权，但不会判令被告承担民事赔偿责任。因此，使用他人“已注册但未使用”的商标，在民事上只会被认定属于较轻的民事侵权行为，并仅需承担较轻的民事责任。如认定该行为在刑事上构成假冒注册商标罪，并须承担较为严厉的刑事责任，则这种处理案件的方式，将严重违反法律的基本规则，并导致严重不公平的法律后果。

使用他人“已注册但未使用”的商标所获得的利益，在性质上不属于“非法经营额”或“违法所得”。依据商标法第六十四条的规定，使用他人“已注册但未使用”的商标，无须向商标权人承担民事赔偿责任，这意味着行为人获得的该利益，并非是利用他人注册商标承载的商誉所获取的不正当利益，该利益既不被剥夺给注册商标权人作为赔偿款，也不被剥夺给国家予以没收(上缴国库)，则行为人基于使用他人“已注册但未使用”的商标所获得的利益，在性质上不应被认定为“非法经营额”或“违法所得”，该行为因不满足存在“非法经营额”或“违法所得”的条件，亦不应受假冒注册商标罪调整。