如何理解销售假冒注册商标的商品罪中的“违法所得”

如何理解销售假冒注册商标的商品罪中的“违法所得”，《刑法修正案》（十一）生效之前，办理销售假冒注册商标的商品罪案件是以销售金额作为入罪与量刑的标准，但现在是以被告人的违法所得与其他严重情节作为标准，可违法所得与销售金额是存在差别的。

根据2004年实施的《最高法人民法院、最高人民检察院关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释》中对销售假冒注册商标的商品罪中的“数额较大”与“数额巨大”依然是以销售金额大少为衡量标准的，所以我们可以看到，修正案作出的规定与原有司法解释之间是不匹配的。对此，两高还需出台相应的司法解释对此作进一步规定。

就当前而言，我们办理销售假冒注册商标的商品罪，还无可避免地需要讨论什么是违法所得？可这个问题也是存在争议的。

首先，根据刑法第64条规定，基本上可推出违法所得是指通过实施犯罪直接、间接产生、获得的任何财产，无需扣除生产、销售成本。但根据最高人民法院研究室2012年在对有关部门征求意见时的答复，非法经营罪中的“违法所得”是以违法生产、销售获得的全部收入扣除其直接用于经营活动的合理支出后剩余的数额，也就是说指的是获利数额。

同样是对侵犯知识产权犯罪的一项规定，《最高人民法院关于审理非法出版物刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第十七条“本解释所称"违法所得数额"，是指获利数额。”

此外，《工商行政管理机关行政处罚案件违法所得认定办法》明确违法所得的一般认定和特殊认定原则。一般认定原则，是指以当事人违法生产、销售商品或者提供服务所获得的全部收入扣除当事人直接用于经营活动的适当的合理支出，为违法所得。违法生产商品的违法所得按违法生产商品的全部销售收入扣除生产商品的原材料购进价款计算；违法销售商品的违法所得按违法销售商品的销售收入扣除所售商品的购进价款计算。特殊认定原则，是指对于一些社会危害大或者违法成本难以计算的违法行为，将其销售收入视为违法所得。

所以我们可以看到法律对“违法所得”的规定是各不相同的，究竟违法所得是指销售的全部收入，还是指获利金额？笔者认为应该根据修正案的背后的立法意向来查考。换个角度，假如“违法所得”就是不用扣除成本的“销售金额”，那修正案完全没有必要修改按“销售金额”定罪量刑的规定。故将违法所得视为获利金额更符合原意。