律师：无实际被假冒对象的侵权行为，不应构成假冒注册商标罪？

作者：何国铭律师 （专注于商标犯罪与商业秘密犯罪案件控告及辩护）

关键词：假冒注册商标罪 销售假冒注册商标的商品罪 无罪 刑事辩护 刑法谦抑性 商标侵权

在2009年至2012年间，邱某在未经得珠海格力电器股份有限公司许可的情形下，私自在其生产的浴霸上使用了“格力（图形+文字）”商标，后薛某从邱某处购进该浴霸产品予以出售，销售金额达250万元。经查，注册商标“格力（图形+文字）”的权利人为珠海格力集团，核准使用范围为第十一类，其中就包括了浴霸，后珠海格力集团将该商标转让给珠海格力电器有限公司，珠海格力电器有限公司出具证明证实其从未生产过浴霸产品。

那么，邱某是否构成假冒注册商标罪，薛某是否构成销售假冒注册商标的商品罪？对这一问题，实践中存在针锋相对的两个观点，分别是有罪论与无罪论。

无罪论者认为，即使被假冒的注册商标存在，但假冒商品并不会挤占实际商品的市场占有份额，更不会给商标权利人造成经济损失。从文义解析，“假冒”即是以假充真，假与真相对的，有真方可谓之假，判断假冒的前提是有真实的参照物存在。在司法实践中，判断是否构成假冒注册商标罪需要将被追诉人生产的商品与商标权利人核准使用的商品加以比较，最终确定两者是否属于“同一种商品”。在上述案件中，基于商标权利人未实际生产涉案商品，即无实际被假冒的对象，被追诉人假冒其注册商标生产的产品不能认为是《刑法》规定的在同一种商品上使用与其注册商标相同的商标，故被追诉人应当作无罪处理。

有罪论者认为，邱某与薛某的行为侵犯了商标权，侵犯了假冒注册商标罪所要保护的法益。其认为犯罪是对法益的侵害，这种侵害包括现实性侵害与侵害的风险。尽管权利人没有实际生产涉案商品，被追诉人并没有给商标权利人造成直接的、显性的财产损失，但财产性利益并不是假冒注册商标罪的核心法益，司法人员在办理案件时，不能机械地以没有实物比较为由，进而否定此类行为的法益侵犯性。

“同一种商品”仅是此类案件中的形式上、表面上的争议焦点，背后实际的争议焦点应当是实体法意义上的，即法益是否受到侵犯及在民刑交叉的案件中，如何判断罪与非罪。

按照《刑法》对假冒注册商标罪罪状的规定“未经商标权利人许可，在同一种商品上使用了同一商标，情节严重的。”因此，在犯罪构成上，被追诉人也确实是没有得到商标权利人的同意，商标也是同一商标，所生产的商品也确实是注册商标所核定使用的商品种类，非法经营金额也确实达到入罪的数额标准。从犯罪构成的形式上来看，这似乎是已经满足了所有的构成要件，但从实质来看，被追诉人所实施的行为不应认定侵犯假冒注册商标罪的法益本身。对此类案件，适宜以商标犯罪法益保护必要性为角度，对核准商品的范围作一个限制性解析，即假冒注册商标的商品不仅要求是商标核定使用的商品，并且是实际使用商标的商品。

诚然，商标本身具有三种基本功能，分别是来源区分、质量保证与市场营销，驰名商标本身蕴含着巨大的商业价值。目前，我国对侵犯商标权的行为采取行政救济与民事救济优先的方式，刑事犯罪保持相当的惰性，构成商标犯罪要采取更为严格的入罪理念。故我们经常强调刑法具有谦抑性，刑法是最后底线，能不动用则不必动用。

在该案中，不可否认邱某生产的浴霸，确实会导致社会公众误认为商品是来源于格力电器公司，质量的好坏也直接影响到格力电器公司的商业声誉，给注册商标“格力”造成负面的评价，损害注册商标的商业价值。但我们也必须知晓，法律对商标权的保护，不仅是在刑法犯罪领域，还有民事侵权、不正当竞争的商事纠纷及行政规制等途径进行权利救济。刑事案件入罪要求是更为严格的，故办理商标侵权案件时，应当坚持趋严的掌握标准，应当考虑刑法介入是否具有必要性，不能基于邱某与薛某的行为给注册商标“格力”可能造成潜在的损失，给注册商标造成潜在的危险，侵犯商标权，就认定其涉嫌犯罪。反之，理应秉承刑法的谦抑性，在能不以刑事追究，则不应认定其构成犯罪。如在该案中，办案机关对邱某及薛某均作无罪处理。