销售假冒注册商标的商品罪研究：商标在先使用能成为无罪理由吗？

作者：何国铭律师 （专注于商标犯罪与商业秘密犯罪案件控告及辩护）

关键词：销售假冒注册商标的商品罪 假冒注册商标罪 无罪 商标在先使用权 刑事辩护

什么是商标在先使用？其是指在注册商标的申请日之前，假定行为人已经在该商标注册核定使用的商品或服务或者类似商品或服务上善意连续地使用与注册商标相同或者近似的商标的，那么该行为人有权继续在原商品或者服务上使用该商标。通俗地说，甲申请注册了A商标，但实际上乙在甲注册商标之前就已经使用了A商标了，这个时候，乙有权继续在原商品或服务上继续去使用A商标，不能基于乙继续销售带有A商标的商品就认定其构成侵权，更不能认定其构成犯罪。

尽管涉及商标在先使用权的案件较少，但因商标在先使用权而最终无罪的案例在实务中时有发生，以广州卡门实业有限公司（以下简称卡门公司）涉嫌销售假冒注册商标的商品罪一案为例。

在2018年，北京京津联行房地产经纪有限公司（以下简称京津联行公司）向全国多地的市场监管部门举报卡门公司在服装上使用“KM”商标，并且以卡门公司涉嫌销售假冒注册商标的商品罪为由，向佛山市公安局南海分局报案。南海分局接报后，没过多久就立案了，并且扣押卡门公司物流仓库中大约9万件带有标记“KM”商标的服装。

面对突如其来的追诉，卡门公司喊冤，声称自己根本没有侵权，更不构成刑事犯罪。卡门公司辩解其在2013年开始使用KM商标了，曾多次向国家商标局申请注册“KM”商标，但商标局均以该商标与在先注册的商标近似为由，驳回了申请。直至2017年，商标局仅核准卡门公司在睡眠用眼罩类别上使用“KM”商标，但卡门公司依然继续在服装上使用“KM”商标。在此过程中，卡门公司逐渐发展成为在全国拥有600家门店、一万余名员工的企业。

侦查人员则认为卡门公司的辩解难以成立，其认为卡门公司与锦衣堂公司申请“KM”商标的先后时间不清晰，并且该案欠缺卡门公司申请过“KM”商标的相关证据，也欠缺卡门公司“KM”商标的使用情况、销售金额、销售规模等证据。对此，卡门公司申请当地检察院立案监督，申请撤销立案。

经过深入调查，原来北京锦衣堂企业文化发展有限公司（以下简称锦衣堂公司）在2016年向商标局申请在服装等商品上使用“KM”商标。基于在先注册的近似商标被撤销的缘故，商标局于2018年核准了锦衣堂公司的申请。不久，锦衣堂公司授权京津联行公司使用“KM”商标，京津联行公司又授权给予经营服装店的周某。

通过对商标注册程序进行时间梳理，我们可以发现卡门公司在2013年即已经在使用“KM”公司，仅是由于已有近似商标的缘故而久久没核准通过，而锦衣堂公司往后基于巧合而注册了该商标，并授权给予京津联行公司，京津联行公司又授权周某经营的服装专卖店使用该商标。

因此，当京津联行公司发现卡门公司在市面上销售的服装使用了“KM”商标，便向南海分局报案。不难看出，卡门公司应当对“KM”商标具有在先使用权，其出售带有“KM”商标的服装不应构成销售假冒注册商标的商品罪。

通过调取卡门公司申请商标注册的材料、“KM”商标使用情况、服装生产、销售业绩表、对外宣传材料及京津联行公司委托生产、销售“KM”服装数量和规模等证据，查明卡门公司两次申请注册“KM”商标的时间的确均早于锦衣堂公司，且卡门公司自成立时已使用并一直沿用“KM”商标。此外，从卡门公司在全国拥有多家门店，具有一定规模和影响力的，在生产、销售服装期间，一直沿用该商标，从未对外宣称是锦衣堂公司或京津联行公司产品，且卡门公司经营的“KM”服装品牌影响力远大于上述两家公司，即可证实卡门公司并无假冒他人注册商标的故意。此案最终以南海分局撤销案件结束。

通过该案，我们可以总结以“商标在先使用”作为假冒注册商标犯罪之无罪辩护理由需满足以下几个条件。首先，被追诉人在商标注册人申请注册之前，已经比商标注册人更先使用该商标，这个是前提条件，也应是基础事实。其次，在先使用的商标与注册商标相同，且使用商品或服务相同，假定并非同一商品与同一商标，自然是达不到销售假冒注册商标的商品罪之构成要件，这种情形也没有讨论之必要。再次，在先使用人必须在其商品上连续使用该商标，所谓连续使用即指在先使用人在其商品上连续不中断地使用该商标。最后，被追诉人主观上具有善意，所谓的“善意”指不知情，被追诉人把某个标记作为商标使用时，因过失而没有注意到其他人已经在相同的商品上实际使用相同的商标。

基于被追诉人拥有商标在先使用权而不构成犯罪，但与此同时，我们也需要注意到一点，即被追诉人继续使用的权利限于原使用商品或者服务，假定被追诉人超出了该范围，仍有可能被追究刑事责任。