假冒注册商标罪：如何认定实际销售价格，以降低非法经营数额（上）

作者：广强知产刑案团队 （专于商标犯罪与商业秘密犯罪案件控告及辩护）

在假冒注册商标类刑事案件中，在计算非法经营数额时，会将扣押到的侵权产品的价值数额计算进去的，那么如何确定侵权产品的价值数额呢？

计算公式是：非法经营数额=平均价格 乘以 产品数量。一般情况下，扣押到的产品型号、数量是铁板上钉钉的事实，没有什么可争议，但是对于扣押到的产品的价格是多少，争议就比较大了。

在司法实务中，通常有三个计算价格的方式，分别是实际销售平均价格、标价、正品的市场中间价格。

根据规定，如果能够查清实际销售平均价格或标价的，按照实际实际销售平均价格或者标价计算；如果无法查清的，则按照正品的市场中间价格计算。即在能够查清实际销售平均价格或者标价的情况下，优先按照实际销售平均价格或者标价计算；如果无法查清的，就按照正品的市场中间价格计算。

由于当事人销售的是假冒注册商标的商品，大部分情况下，实际销售平均价格都是低于正品市场中间价格，因此争取按照实际销售平均价格计算，就非常关键了；这关系到非法经营数额大小，非法经营数额大小又关系当事人的刑期及罚金，以及能否判处缓刑。

然而，按照实际销售平均价格计算是有前提条件的，那就是根据现有证据能够查清实际销售平均价格，否则就可能按照正品的市场中间价格计算。

那么，如何才能查清扣押的产品的实际销售平均价格呢？如果收集到会计账本、送货单、销售单、合同、网购平台销售记录之类的物证或者书证，那么非常有利于查清扣押的产品的实际销售平均价格。如果没有收集到这些物证或者书证，难度就大很多了，通常情况下，只能通过当事人及证人的言词证据来查清实际销售平均价格。

对于“查清”这个词，我们认为有两个关键点需要注意:

第一个关键点是司法机关有没有去“查”。由于实际销售平均价格通常都是远低于正品的市场中间价格，一旦查清了实际销售平均价格，非法经营数额就有可能大幅度减少，很可能大案就变成了小案。因此现实生活中，有的司法工作人员很可能就没有动力去查涉案假冒产品的实际销售平均价格。

第二个关键点是“清”。根据现有证据得出来的实际销售平均价格是不是符合经验逻辑的，是不是符合常理的，有没有与案件中的其他证据证明的价格有冲突，或者虽然有冲突，但是该冲突有没有已经排除。虽然有相关证据证明实际销售平均价格，但是该证据的证明力太小，导致涉案产品的实际销售平均价格事实不清的，或者说该证据证明的实际销售平均价格极可能是不真实的，那么司法机关可能还是会按照正品的市场中间价格计算非法经营数额的。

在司法实务当中，如果卷宗中存在与案件相关的送货单、销售单、订货合同、微信聊天记录、会计账本等物证或者书证，则非常有利于查清实际销销平均价格。然而，并不是所有的案件中都有这些证据；相反，事实上，由于制售假冒行为比较隐蔽、当事人的证据意识不强、办案人员调查实际销售平均价格的动力不足等原因，相当一部分制售假冒案件中，都是没有这些证据，从而导致司法机关按照正品的市场中间价格计算非法经营数额，非法经营数额偏大。