何国铭律师：以侵犯生物科技商业秘密案为例，谈披露型案如何计算商业价值？

作者：何国铭律师（专于商标犯罪与商业秘密犯罪案件控告及辩护）

在我们之前撰写的文章中，曾谈到办理披露型侵犯商业秘密案，在计算损失时以商业秘密的商业价值为标准。知识产权犯罪属于经济类犯罪，绝大多数被追诉人获取权利人的商业秘密后，往往是自己使用或允许他人使用，并以此而谋利。至于将权利人的商业秘密披露于众，常见于被追诉人与权利人存在纠纷，基于厌恶心理而将之公开，以达到报复权利人之目的，当然，仇恨越大，披露的信息越多，计算相应的损失金额必然是会越大。要知，技术的研发成本常常是价格高昂的。

实务中，披露型商业秘密案件可能出现得不多，但却有十分值得探讨的必要。商业秘密之所以能够给权利人带来商业价值，很大一部分原因是由于其是隐秘的，技术信息或经营信息是不为公众所知悉的，假定该商业秘密被披露，一旦被公之于众，权利人的产品在市场上就无法形成竞争优势。因此，在计算权利人的损失时即以该商业秘密的商业价值确定。具体可综合其研究开发成本、实施该项商业秘密的收益、可得利益、可保持竞争优势的时间等因素予以确定。

以案发于河北的宋某涉嫌侵犯商业秘密罪一案为例，宋某入职*花生物科技集团(以下简称:*花集团)的全资子公司*花生物科技公司(以下简称:*花公司)从事技术研发岗位工作，并签署保密协议。*花集团公司研发团队对“色氨酸生产技术开发”项目进行研发，宋某是该研发团队成员，工作期间宋某私自复制了一份该“色氨酸提取工艺试生产总结”的电子版并存放在自己的笔记本电脑中。后来，宋某从*花公司辞职后，以网名“梅花”在互联网“**论坛”上发帖公布“色氨酸提取技术方案”。

因宋某在互联网披露*花集团的“色氨酸生产技术开发”技术信息，致使其成为了公知信息，*花集团对之的所有研发经费付诸东流。最终经审计，法院最终以*花集团公司的“色氨酸生产技术开发”项目研发成本为人民币16897060余元作为该案的损失金额。判处宋某五年有期徒刑。

在披露型侵犯商业秘密案中，以商业价值计算涉案金额需要注意哪些问题？首先，非法披露商业秘密可以包括向特定人披露商业秘密，也可以包括向社会公众公开商业秘密。对于向特定人披露商业秘密，此举类似于允许他人使用该商业秘密，假定被追诉人向社会公众直接公开该商业秘密，则会导致商业秘密成为公知信息，该技术信息或经营信息的价值即告丧失。因以商业价值计算权利人损失所得出来的金额往往是非法巨大的，因此，适用该标准的前提是被追诉人已将商业秘密向公众披露，致使该商业秘密失去了秘密性，成为公知信息，而非向少数特定人员告知披露商业秘密。

需要值得注意的是，即使被追诉人向特定人员披露，但若该特定的人员为行业里多数的竞争对手，那么让同行业的多数竞争对手知晓该商业秘密，无疑会让该商业秘密失去竞争性，此时也可认定被追诉人的涉案行为让该商业秘密失去价值。进一步地说，假定被追诉人仅是泄露给一个两个竞争对手，办案机关立案后，能够及时控制传播链的，则不能适用本规则。

以案发于四川成都的胡某与黄某一案为例，黄某进入飞*创公司，参与公司GBIC模块的研制，在进入飞*创公司时即与公司签定保密协议。后黄某因个人原因提出辞职，并将飞*创GBIC技术资料带离公司。黄某辞职后，认识了胡某，二人经过商谈，决定做CBIC产品，两人成立光*公司，使用飞*创公司GBIC模块的技术资料进行生产、销售。在该案中，法院认为不应当以飞*创公司的研发成本计算，原因在于飞*创公司的研发成本并没有丧失，理由如下:一是被告人胡某、黄某侵犯飞*创公司商业秘密的目的是使用飞*创公司的技术生产销售GBIC模块获利，为保持市场竞争优势，被告人并没有将飞*创公司的GBIC模块技术进行扩散、转让，飞*创公司的商业秘密仍处于相对保密状态；二是飞*创公司仍然生产销售GBIC产品，光*公司、光*公司停止侵害后，飞*创公司即恢复了市场地位，被告人的犯罪行为没有使飞*创公司丧失技术秘密带给它的使用价值，飞*创公司的研发成本没有丧失。

其次，根据法律规定，计算商业秘密的商业价值具体需要综合其研究开发成本、实施该项商业秘密的收益、可得利益、可保持竞争优势的时间等因素来确定。但往往由于后几个因素是难以确定的，故通常我们多以“研发成本”作为计算的标准。研发成本包括研发经费与产品成本，研发经费又包括开发经费、测试经费、运营经费及聘用专家、研发人员等人工费用。而产品成品包括原材料的费用、制造费用以采购各种设备的费用等。

最后，适用技术分摊原则，判断被追诉人所披露的是该商业秘密中的核心技术信息，因某项技术所占的比例，而对该技术信息价值进行分摊。商业秘密中的信息包括核心信息与非核心信息，假定被追诉人仅是向公众披露商业秘密中的非核心信息，自然是不会导致整个商业秘密信息被知悉，此时即不能以整个商业秘密的商业价值来计算损失。假定被追诉人所公开的是部分核心信息，公开部分与非公开部分是能够独立使用的，此时仅能计算公开部分的商业价值。假定被追诉人仅是公开了部分核心信息，但竞争对手能够根据该部分核心信息，较为容易地倒推出其余的技术信息的，此时尽管仅公开部分核心信息，但与公开全部信息无太大差别，也以整体的商业价值来计算权利人损失。

注：文中部分信息参考了唐亚南主编的《侵犯商业秘密罪裁判规则》