侵犯商业秘密罪轻辩护：以涉配方型案为例，谈以许可费计算损失

作者：何国铭律师 （专于商标犯罪与商业秘密犯罪案件控告及辩护）

在我们的上一篇文章中，我们谈到了在侵犯商业秘密罪案件中，需根据被追诉人的行为模式计算权利人的损失，并从中寻找出有利的罪轻辩护空间，尝试以金额为切入点，最终实现罪轻辩护之目的。前一段时间，有当事人家属向我们咨询了这样的问题，黄某在佛山某建材科技公司担任技术员，负责产品研发，该公司将自主研发的石材粘合剂产品配方作为公司的商业秘密来保护。黄某在离职后，与周某开设工厂，并违反上述建材公司关于保守商业秘密的规定，在自己开设的工厂内使用该石材粘合剂产品配方生产同类型产品，但产品尚未加工完成即被他人发现，并因此案发。该案如何计算入罪数额？

假定被追诉人是以非正当手段获取商业秘密却暂未使用，即被抓获归案，此时以合理许可费为标准计算权利人损失。进一步来说，假如被追诉人先是合法知悉权利人的商业秘密，尔后违反保密规定，擅自使用该商业秘密生产同类产品，但产品尚未成型，即被抓获，按照法律规定是要按照权利人的损失为计算标准的，但显然此时权利人并未直接遭受损失，被追诉人也未获利，又该如何处理呢？上述的黄某一案无疑就属于此类情形。

尽管上述情形在司法实践中碰到的概率尽管不大，但却非常有值得探讨交流的意义。按照法律规定，不管被追诉人是以不正当手段（如盗窃、欺骗、胁迫等）获取商业秘密，还是以合法正当手段获得的（如商业合作、参与研发等），只要被追诉人使用或者允许他人使用了该商业秘密，即以权利人的损失或被追诉人的违法所得计算涉案金额（具体公式如权利人产品销售减小量*权利人单位产品合理利润、被追诉人产品销售量*权利人单位产品合理利润或被追诉人产品销售量*被追诉人单位产品合理利润）。但假定案件无法查明权利人损失与被追诉人的违法所得，该如何计算涉案金额是否达到入罪数额呢？以上述黄某一案为例，第一批产品刚着手生产，公司还未来得及与其他企业签单，产品自然也未在市场出售，即被他人发现并举报，最终黄某与周某因涉嫌侵犯商业秘密罪被抓获，可见此时是不存在权利人损失与被追诉人违法所得的。如果僵硬地适用上述法律条款，必然是无法计算入罪金额。

值得一说的是，类似黄某、周某涉嫌侵犯商业秘密一案，基于合法知悉，即使私自使用了权利人的商业秘密，但毕竟产品未流入市场，被追诉人未与客户签约订单，此时权利人无损失，故是否能将此行为认定构成商业秘密犯罪？以往，对于上述情形，实务界与理论界都曾就罪与非罪问题进行过探讨，并形成针对相对的两种观点。无罪说认为知识产权法之初衷是出于制衡知识产权人的垄断利益与社会公共法益，在合法知悉商业秘密的被追诉人未将产品出售，无侵占权利人的市场份额，且被追诉人也未与客户签单，也无提前抢占了权利人的客户资源，未减弱权利人涉案产品的竞争优势，在此情形下仍对被追诉人列入犯罪，系过于保护商业秘密权利人的利益，而违背知识产权法的原则。有罪说则认为，被追诉人明知该技术信息属于商业秘密，仍违反保密规定，将之使用，直接降低商业秘密的秘密性，使得权利人的商业秘密受损，因此是值得处罚的。令人遗憾的是，在当前的司法实务中，多对该类情况作有罪处理。在这样的大背景下，我们该如何计算涉案金额呢？

当前，多主张以合理许可费作为标准计算损失金额，但以合理许可费作为标准，需满足几个条件。一是涉案的商业秘密并未公开披露，即涉案的商业秘密并未失去秘密性，假定被追诉人将权利人的商业秘密公开，则该技术信息或经营信息自然就失去了非公知性，此时应以该商业秘密的商业价值、研发成本计算损失。

二是案件无法计算被追诉人的损失与被追诉人的违法所得。侵犯商业秘密行为导致的直接后果就是造成权利人失去交易机会，市场份额被侵占，因此，当能计算权利人的直接损失时，即以权利人的直接损失为标准。

三是合理许可费仅指“普通许可”的费用。我们知道知识产权许可合同能分为独占许可、排他许可、普通许可、从属许可、交叉许可。尽管被追诉人使用权利人的商业秘密，但毕竟其行为并不妨碍权利人继续使用该商业秘密进行生产、经营。即使商业秘密是一项知识产权，但并不具有独占性与排他性的特征。因此，被追诉人给权利人所造成的损害仅为一份普通许可所应支付的合理费用。

四是存在合理许可费可参照。许可费用是需要评估的，假定权利人之前从未将该项商业秘密许可他人使用，那么鉴定机构该以何检材参考计算许可费用？显然，当权利人未将商业秘密许可给其他人使用时，鉴定机构出具的评估就欠缺客观性的材料作为支撑，评估结果难免带有主观猜测与推断，最终双方当事人对此都不信服，都质疑结果的合理性。但若均要求权利人有许可使用的先例，再以合理许可费计算损失，符合条件的情形也实在少之又少，此标准无疑变成了僵尸规则。因此，有专家建议假定存在同行业类似商业秘密的许可情形，能以该许可使用费作为参考，鉴定机构以成本法与收益法作为原理，在充分调查与论证的情形下，最终作出评估结果。