律师：在建设工程中使用冒牌产品涉嫌假冒注册商标罪，该如何辩护？

作者：何国铭律师 （专注于商标犯罪与商业秘密犯罪案件控告及辩护）

关键词：建设工程 销售假冒注册商标的商品罪 假冒注册商标罪 无罪辩护 律师 主观故意 单位犯罪

在建设工程中，发包方会与承包方协议在某项工程中使用某个品牌的产品，但现实中，承包方为了增加利润，压缩成本，经常会在采购价格更低的其他类产品后，张贴上伪造的注册商标，假冒正牌产品来完成对承包方之交付。在此类涉嫌商标犯罪的案件中该如何寻找辩护空间，以何作为切入点来进行辩护呢？

关于被追诉人是否构成犯罪以及构成何罪的问题，曾一度存在争论，其争锋之焦点在于被追诉人使用假冒产品在建筑工程的行为是否符合“销售”之本质。比如福建的一起不起诉案件，检察院认为被追诉人购进假冒产品后用于承包工程的行为并不发生在流通领域，不属于销售假冒注册商标的商品罪中的“销售”，故被追诉人的行为不构成犯罪。但当前，绝大多数办案人员都认为，尽管被追诉人购买假冒注册商标的商品后组装用于承建的工程不是传统意义上的销售行为，但实则属于集施工与劳务于一体的混合销售行为。假冒注册商标的商品在工程上始终未发生实质性变化，商标上记载信息仍然清晰可见，完全有可能会导致实际消费者误认为假冒注册商标的商品来源于商标所有权人，由此造成混淆，故此类案件完全可以适用假冒注册商标罪或销售假冒注册商标的商品罪来进行精确打击。当前基于在建设工程中使用假冒产品，办案人员多会以商标犯罪予以追诉。那么，站在刑事辩护的立场，我们对此类案件该如何进行有效辩护呢？

以主观故意为切入点来进行无罪辩护。认定被追诉人构成假冒注册商标犯罪，不仅需要判断被追诉人客观上实施了假冒注册商标的行为，还要辨析其主观上是否具有假冒他人注册商标的主观故意。在司法实践中，我们经常听闻有建筑公司的法定代表人称假冒行为及销售行为就是公司中某个具体的业务负责人实施的，其对该项事实并不知晓，由此认为其不应被追诉刑事犯罪。

以重庆的一起案件为例。田某系河南**防水保温工程有限公司重庆分公司总经理，该公司与与中国建筑第八工程局有限公司签订了防水采集工程合同，负责**文旅城部分工地防水项目施工。事后，侦查人员发现田某被指控在上述项目中使用的部分“东方雨虹”和“科顺”品牌防水卷材，以及在田某材料仓库查获的“东方雨虹”卷材543卷，“科顺”卷材850卷系假冒他人注册商标的产品，总案值419090元，最终田某涉嫌销售假冒注册商标的商品罪被移送至检察院审查起诉。在该起案件中，办案检察官认为在案证明田某明知涉案产品系假冒他人注册商标的商品的证据不足，不能排除合理怀疑。最终对田某作出不起诉处理。

那么，如何判断被追诉人主观上是否知情，是否明知涉案产品为冒牌产品而仍然出售？人的内心是很难被揣测的，辨析被追诉人是否具有犯罪恶意须根据被追诉人之行为是否具有异常性来推断其主观故意。

总体而言，我们能够以如下几点作为切入方向予以思考。其一，判断发包方是否对涉案产品的品牌有特殊要求，并考量涉案商标的知名程度，注册商标的知名度越高，被追诉人知晓该商标的可能性就越高，对正品的了解程度则也越深，知晓涉案商品是否属于侵权产品的可能性也就越高。其二，被追诉人是否向商品提供者所支付的对价是否合理。侵权商品的销售价格是否符合市场的规律。其三，被追诉人的进货渠道是否正规。商品进货渠道、交易场所、交易方式、交付时间等是否有违行业的交易习惯，根据被追诉人的涉案行为是否具有异常性，进而推定行为人对于假冒商品是否明知。其四，考量被追诉人的自身因素，譬如被追诉人从事相关行业的时间、规模、销售的经验和认识水平等。

以单位犯罪为切入点来进行无罪辩护。何为单位犯罪呢？单位犯罪是公司、企业、事业单位、机关、团体为本单位谋取非法利益或以单位名义为本单位全体成员或者多数成员谋取非法利益，由单位的决策机构按照单位的决策程序决定，由直接责任人员具体实施的情形。对于单位犯罪，我国刑法采用双罚制，既要对单位判处罚金，也要对直接负责的主管人员和其他直接责任人员也要科以刑罚。假定并非单位犯罪，办案人员即只能按自然人犯罪来处理，仅追诉具体实施假冒行为的涉案人员之责任。

那么，单位犯罪一般会有那些特征。首先，单位犯罪是由单位按照单位的决策程序来抉择，假定某员工盗用单位名义或擅自以单位名义，在未经单位决策机构批准、同意或认可而实施的犯罪行为，一般只能认定为自然人犯罪，而非单位犯罪。其次，判断涉案行为是否在单位业务领域之内，是否在单位成员职务范围之内，假定涉案行为与单位业务没有任何关联，与单位的独立人格没有任何关联，则不能认定为单位犯罪，而是自然人犯罪。最后，单位犯罪后的违法所得通常系归单位所有，即非法收益的受益对象是单位或单位的多数员工，假定不是为了单位利益，而是为了谋取个人利益，犯罪后的违法所得多半为自然人个人所有，则此种情形不应按照单位犯罪处理，而应认定为自然人犯罪。

一般情形下，以下四种情形是不应认定为单位犯罪，而是以自然人犯罪认定，一是无法人资格的独资、合伙企业犯罪；二是个人为进行违法犯罪活动而设立的公司、企业、事业单位实施犯罪的；三是公司、企业、事业单位设立后，以实施犯罪为主要活动的；四是盗用单位名义实施犯罪，违法所得由实施犯罪的个人私分的。

以销售金额为切入点来进行罪轻辩护。如何削减涉案的非法经营数额，这里需要正确计算混合销售中的销售额。在包工包料的建设工程中，承包方不单提供工程材料或建筑产品，还会附属提供安装、检测等劳务，建筑材料仅是工程款的一部分，承包方通过施工与劳务结合在一起，在施工中与其劳务相结合形成工程成果一并交付给甲方，最终通过工程款结算，所以这些服务所对应的价格是包含在承包方与发包方的合同约定金额当中。但我们知道，商标犯罪中的非法经营数额是不包含劳务付出的。因此，我们不论是在销售假冒注册商标的商品案中计算销售金额时，还是在假冒注册商标案中计算非法经营数额，都应该将劳务价值予以剔除。

《中华人民共和国营业税暂行条例实施细则》第六条规定：“一项销售行为如果既涉及应税劳务又涉及货物，为混合销售行为……。”第七条规定“纳税人的下列混合销售行为，应当分别核算应税劳务的营业额和货物的销售额，其应税劳务的营业额缴纳营业税，货物销售额不缴纳营业税；未分别核算的，由主管税务机关核定其应税劳务的营业额：（一）提供建筑业劳务的同时销售自产货物的行为……。”建筑业劳务属于上述《细则》中的应税劳务。承包方以包工包料的方式承包工程，发包方支付给承包方的工程款中不仅包含建筑材料价值，也包含有工人的劳务费用，属于混合销售行为。对工人的劳务费用是不应当视为非法经营数额及违法所得的，由此应当将此部分费用从合同金额中予以剔除。

以存在减轻从轻处罚情节为由，尽力争取缓刑。假定案件不存在无罪辩护的基因，那么在辩护思路上就应当转变到如何为被追诉人争取最大幅度的从轻减轻处罚。一般而言，当非法经营数额在25万以上，被追诉人的法定刑在三年以上到十年以下有期徒刑，假定被追诉人没有从轻减轻处罚的情节，其不能适用缓刑。由此，我们应当尽力挖掘案件中能够减轻、从轻处罚的有利情节，将刑期降低至3年以下有期徒刑，竭尽所能地争取缓刑。常见的有利情节有那些呢？比方说被追诉人被抓获前，是否要考虑自首；被抓获后是否签署认罪认罚具结书、退赃、向法院预交罚金；在与商标权利人沟通中，是否要赔偿商标权利人的损失，获得被害人谅解等从轻处罚的情节。当然，有利的情节也不限于这些，更多的还需深入到具体案件来进行挖掘。