假冒服务商标也构成假冒注册商标罪？谈谈与金额相关的问题

作者：何国铭律师 （专注于商标犯罪与商业秘密犯罪案件控告及辩护）

据报道，上海警方最近破获了一起涉案金额数千万元的假冒“星巴克”服务商标的案件，并从全国各地抓获了多名被告人，并以假冒注册商标罪刑事立案，该案在业内引起了较大的关注。其实，与服务商标相关的假冒注册商标罪案件在最近几年内时而见于报端，例如假冒“全季酒店”、“中石油”加油站、“乐高”教育培训等服务商标。

2020年12月26日，全国人大常委会表决通过并公布了《中华人民共和国刑事修正案（十一）》对刑法第二百一十三条假冒注册商标罪作出了修改，并已在2021年3月1日实施。目前，该修正案已将《刑法》第二百一十三条中的“在同一种商品上”，修改为“同一种商品、服务上”。换言之，未经注册商标权利人的许可，在同一种服务上使用与之相同的注册商标，亦会构成假冒注册商标罪。自将假冒服务商标入刑以来，有不少学界人士积极探讨假冒服务商标入刑的条件，但司法实践中关于假冒服务商标入刑的案例却为数不多。导致这样的结果，一是因为行为人主要还是以假冒商品商标为主，相对而言，假冒服务商标的行为人本身就少；二是不少办案人员对假冒服务商标入刑的认定思路依然存有疑惑，故办理此类案件的积极性不强。

在假冒注册的服务商标案件中，有这几个问题是需要理清的，一是入罪标准，同一种服务与同一个商标的问题；二是如何看待商标性使用，对于描述性使用与指示性使用等合理性使用不应认定为犯罪行为；三是在定罪量刑的金额标准上，假冒服务商标与假冒商品商标是否一样；四是如何理解多个商标；五是既存在假冒服务商标，又存在商品商标的情况，量刑上该如何处理；六是对销售金额及违法所得该如何计算。今天，我们先来谈谈与金额相关的法律问题。

在入罪数额及量刑档次的数额上，假冒注册的服务商标与假冒注册的商品商标是否有所差异呢？即使当前没有明确的、已生效的法律法规对此规制，但实务界对此多持肯定态度，亦有较多的办案人员认为假冒服务商标的入罪量刑数额标准要高于商品商标。原因也很简单，假冒服务商标案件的涉案金额普遍高于商品商标，假如把假冒服务商标的入罪数额定得过低，则会造成刑法的打击面过大，而留给民事诉讼与行政处罚的空间则过小。在2023年，最高人民法院 最高人民检察院就《关于办理侵犯知识产权刑事案件适用法律若干问题的解释（征求意见稿）》就规定，假如是假冒商品商标的，以下三种情况可认定为“情节严重”，一是违法所得数额在三万元以上或者非法经营数额在五万元以上的；二是假冒两种以上注册商标，违法所得数额在二万元以上或者非法经营数额在三万元以上的；三是二年内因实施刑法第二百一十三条至第二百一十五条规定的行为受过行政处罚，违法所得数额在二万元以上或者非法经营数额在三万元以上的。如果是假冒服务商标的，以下三种情形可认定为“情节严重”，一是违法所得数额在十万元以上的；二是假冒两种以上注册商标，违法所得数额在五万元以上的；三是二年内因实施刑法第二百一十三条至第二百一十五条规定的行为受过行政处罚，违法所得数额在五万元以上的。“违法所得数额”是指行为人因侵权行为所获得的全部违法收入，假冒服务商标案件中，通过收取会员费、服务费或者广告费等方式营利的，收取的费用会被认定为“违法所得”。即使上述《征求意见稿》尚未出台，但其立法精神亦能体现出假冒注册服务商标的入罪数额应高于商品商标。

关于商标数量认定的问题。假冒一个商标与假冒两个及以上的商标，在定罪量刑上必然是有所差别的，假冒两个及以上商标，对其入罪及量刑的数额标准必然要更低。假如被告人既假冒了这个品牌中的A商标，又假冒了该品牌的B商标以及C商标，此时是否认定为假冒三个商标？我们认为，当三个商标均是该品牌下的注册商标，实际三个商标在识别商品来源上均是共同指向该品牌的，商标的识别功能已经合三为一，品牌权益受到的损害也是同一的。因此，以被侵犯品牌的个数来界定侵犯商标的个数才是合理的。另外，假如行为人既假冒服务商标，又假冒商品商标，当服务商标与商品商标是同一品牌的，则只认定假冒一个商标。可以理解为“两种以上注册商标”是指识别商品、服务不同来源的两种以上注册商标。虽然注册商标不同，但在同一种商品、服务上使用，均指向同一商品、服务来源的，不应当认定为“两种以上注册商标”。

对假冒服务商标过程中夹带有出售商品的行为，对于此类案件，我们该如何计算犯罪金额？例如在假冒知名餐饮店过程中提供了某某包装食品，例如在假冒某品牌外卖服务中提供了某某食品。有人认为，应当将被告人收取的所有费用认定为非法经营数额。也有人认为，应当区分服务与商品，应当扣除商品成本后，再计算服务的数额。

我们认为应当要根据不同的情形作出不同的处理，假冒服务商标的非法经营数额是服务价值之汇总，假如被告人假冒的服务商标所处的行业，已经将提供商品的行为纳入服务范围之内的，则不用区分商品与服务，仅需将行为人收取的全部费用认定为非法金额数额。例如上面中的假冒知名餐饮店过程中提供了某某包装食品，提供食物、饮品本身即是服务的一项内容，所以商品的价值应归入到服务的价值中来进行评价。在“田子坊”案件中，被告除了使用“田子坊”的广告、招牌以及装饰装潢外，还在食品服务的食用餐具以及外包装上使用了“田子坊”的商标。对此，法院认为，被告在店招、店内装潢、饮料单、招商广告上使用“田子坊”字样是为了识别相应的饮料产品。尽管饮料杯子上亦有“田子坊”字样，但由于饮料是液体，必然是需要相应的容器，饮料被子属于必需的服务用品。因此，被控侵权行为属于被告在提供饮品服务过程中的使用，不是商品生产销售过程中的使用。此时可以简单地理解为，商品是提供服务中的内容之一，使用服务商标把商品商标的使用行为予以吸收。反之，上述案例中的假冒某品牌外卖服务中提供了某某食品，此时提供外卖服务与提供食品显然具有不同的价值，两者亦非相包容，提供商品并不能被服务所包涵，此时计算非法经营数额应当剔除商品的金额。

实践当中，我们可能遇到的另外一个问题是行为人既假冒A品牌的商品商标，又假冒B品牌的服务商标，此时在定罪量刑上如何认定呢？一般情况下，为了体现有利于被告人的角度出发，办案人员通常会将假冒的服务商标与假冒的商品商标的犯罪数额先分别认定，后相加，以假冒服务商标的标准进行量刑。同时，鉴于假冒商品商标的量刑是重于服务商标的，故在以假冒服务商标的标准进行量刑时，也需适当从重处理。

当然，这里面也有一种较为特殊的情形，当被告人假冒商品商标的数额远高于假冒服务商标的金额，此时若单以假冒商品商标的数额来量刑，被告人的刑期反而高于以上述规则中以假冒服务商标为标准，适当从重的方式。显然，上述规则就不合理了。在假冒商品商标的数额同一之前提下，行为人同时假冒服务商标、商品商标的社会危害性必然是高于单单假冒商品商标的，此时若依上述规则处理，则出现同时假冒服务商标与商品商标的量刑，却比假冒同数额的商品商标的量刑要轻。针对此类情形，实践中则多以假冒商品商标的犯罪数额作为确定基准刑的依据，然后，考虑到行为人有假冒服务商标的事实，故在量刑上适当从重。