假冒注册商标案件中，受托加工的老板，属于从犯

作者：广强知产刑案团队（专于商标犯罪与商业秘密犯罪案件控告及辩护）

在假冒注册商标类案件中，存在着一种非常普遍的类型，那就是当事人在案件当中仅是一个接受委托，来料加工，收取加工费的角色，那么是主犯还是从犯呢？

我们团队见过不少这类案件，几乎所有的一审法院都认为这个角色是主犯。根据我们的研究，一审法院之所以认定为主犯的原因如下：

第一，在这类案件中，行业分工明细，加工角色也可能是公司化运营，存在着老板、高管、一般务工人员，都是一个老板来的了，也就是实施了组织行为，所以是主犯。

第二，这类案件中，公安机关往往只抓到受托的加工者，上线（货主、委托者）往往没有抓到，真正的主犯没有抓到，就很容易把从犯认定为主犯。

第三，在这类案件中，加工行为其实就一个假冒注册商标罪中的实行行为，根据刑法理论，加工者其实就一个正犯。根据大陆法系的共犯理论，共犯分为正犯、帮助犯、教唆犯，根据正犯支配性、共犯从属性的理论，司法实务当中，很多人往往会不知不觉混淆正犯与主犯之间的区别，把正犯认定为主犯。

我们认为把受托加工认定为主犯是错误的，这类角色应该认定为从犯。为了分析清楚这个问题，我们先简单看看这类案件的组织模式，或者说这类案件的犯罪链条：

第一步，老板（受托方）与上线（委托方）协商，约好加工费用等问题。

第二步，上线方把涉嫌侵权产品、包装、商标标识等物资送过来加工场所。

第三步，老板雇佣员工对这些物资进行加工，形成完整的假冒产品。

第四步，上线方把假冒产品运走，或者老板根据上线的要求，把假冒产品寄给上线的买家。

那么，在这个过程中，老板是属于主犯还是属于从犯呢？在讨论这个问题之前，我们需要确定什么是主犯，什么是从犯。

根据刑法规定，组织、领导犯罪集团进行犯罪活动的或者在共同犯罪中起主要作用的，是主犯。在共同犯罪中起次要作用或者辅助作用的，是从犯。在假冒注册商标类案件中，罕见犯罪集团类共同犯罪，绝大多数都是一般共同犯罪，因此区分主、从犯的关键点就是在共同犯罪中，主要作用与次要作用（辅助作用）的分界点在哪里。

在司法实务中，通常是先确定当事人在共同犯罪中的分工，确定了分工就确定了其在共同犯罪中所担任的角色，确定了角色就可以大概确定其共同犯罪中所起到的作用是什么，大小如何。

司法实务中，分工方式的通说是四分法，即把共同犯罪中的当事人角色分为组织犯、实行犯、教唆犯、帮助犯。

根据通说，组织犯就是在共同犯罪中起到组织、领导、策划、指挥作用的人，组织犯都是主犯。

教唆犯就是诱使他人产生犯意的人，即被教唆者本来没有打算犯罪的，经被教唆，打算犯罪了，教唆犯属于造意者，大多情况下都是主犯。

实行犯就是实施了刑法分则具体罪名中犯罪构成要件该当的人，实行犯既可能是主犯，也可能是从犯。如果起到主要作用的，就是主要实行犯，即主犯；如果起到次要作用的，就是次要实行犯，也就是刑法规定的起到次要作用的犯罪分子，即从犯。

帮助犯就是在共同犯罪中没有实施实行行为，仅是为实行行为的进行提供了帮助的人，帮助犯也就是刑法规定的起到辅助作用的犯罪分子，即从犯。

假冒注册商标罪，是指未经商标所有人许可，在同一种商品上使用与其注册商标相同的商标，情节严重的行为。根据司法解释的规定，所谓的使用，是指将注册商标或者假冒的注册商标用于商品、商品包装或者容器以及产品说明书、商品交易文书，或者将注册商标或者假冒的注册商标用于广告宣传、展览以及其他商业活动等行为。

这里的来料加工的主要工作就是未经商标所有人许可，在同一种商品上以及商品包装上打上商标所有人的注册商标，属于典型的使用行为，接受委托，来料加工，收取加工费的角色在四分法中属于实行犯。

那么，老板角色究竟是主要实行犯，还是次要实行犯呢，根据刚才的论述可知，如果属于主要实行犯的，那就是主犯；属于次要实行犯的，那就是从犯。

首先，老板角色受人指使，具有被动性。老板角色在实行过程中，是受到上线的指使，加工什么，加工多少，怎么加工，都是上线说了算，一定程度上，老板角色只是上线制造假冒产品的工具而已。

我们可以举一个例子。假设在一个制造假冒商品的工场中，老板f先采购商品、商标标识，接着雇佣员工a、b、c在工场里把商标标识贴在商品，然后包装成假冒商品，最后老板f把假冒商品运走销售。在这种情况下，贴标识、包装商品的工人a、b、c，应该属于从犯，这是没有争议的。现在，这个老板f嫌麻烦，不想雇佣工人干这事了，而是把这个贴标识、包装商品的活外包出去，交给另一个人g来做，这个g觉得有利可图，于是雇佣工人h、j、k来接这个活，在这种情况下，这个g虽然也是一个老板角色，但他与前面的a、b、c在案件中起到的作用，其实大同小异，因此属于从犯。

其次，老板角色只是收取少许加工费，没有参与利润分成，这点其实很类似于领取固定工资的雇员从业人员。

再次，在这类案件中，加工行为虽然属于实行行为，但是加工在整个制造假冒商品链条中，并不是主要环节，譬如假冒产品、商标标识、包装不是加工者制造、提供的，加工者只是根据上线提供的上述物品，把标识贴到产品、包装上；销售行为也不是加工者负责的，这也就是为什么加工者是一个老板角色，却只能从中收取少许加工费。

然后，在这类案件中，涉案假冒商品的所有权人并不是受托加工的老板，而是委托加工的上线。

最后，正犯与主犯其实是两个不同的概念，正犯未必就是主犯。主犯的说法是根据犯罪分子在共同犯罪中的作用进行分类得出来的，主犯与从犯相对应。正犯的说法是根据犯罪分子在共同犯罪中的分工进行分类得出来的，根据三分法，正犯与教唆犯、帮助犯相对应。然而根据四分法，犯罪分子还可以分为组织犯、实行犯、教唆犯、帮助犯，结合三分法、四分法就可知，正犯其实包括了组织犯、实行犯，如果是组织犯，固然是主犯；但如果是实行犯，那就未必是主犯了。实行犯也有主次之分，根据刑法规定，起次要作用的实行犯是从犯，起主要作用的实行犯才是主犯。

正如前面，在大陆法系的刑法理论中，正犯具有支配性，共犯具有从属性，即通说是以犯罪分子能否支配整个犯罪流程作为认定正犯的标准。支配分为三种：第一种是行为支配，即行为人直接实行犯罪，这种正犯叫直接正犯。第二种是意思支配，行为人不直接实行犯罪，而是假借他人之手，把他人作为自己的犯罪工具实行犯罪，这种正犯叫间接正犯。第三种是功能性支配，即行为人各自分工，各自分担犯罪计划中的一部分，共同实现犯罪，这种正犯叫共同正犯。在接受委托，来料加工类假冒注册商标案件中，加工者究竟是直接正犯还是共同正犯呢，我们认为不是直接正犯，而是共同正犯。理由如下：第一，在这类案件中，加工者没有与上线密谋，而是上线产生犯意之后，确定好犯罪方案后，找来加工者负责其中一个环节而已。第二，在这类案件中，加工者在一定程度上是受到上线的指挥的，有点类似于雇主与雇员的关系。第三，在这类案件中，加工者与上线一起互相配合，各自负责，作为一个整体，支配了犯罪进程，而不是加工者一方就支配了整个犯罪进程，上线在共同犯罪中起到的作用远大于加工者，即上线对犯罪进程的支配能力大于加工者，因此属于功能性支配类的共同正犯。

综上，我们认为在接受委托，来料加工的假冒注册商标案件中，老板角色也是从犯。虽然，很多法院都是认定办主犯，不过，至少在广州、深圳地区已经出现一些一审认定加工者是主犯，二审法院经过审理，改判加工者是从犯的案件了。

在此，有必要注意如下问题：

第一，出于趋利避害心理，很多当事人到案之后，都会避重就轻，声称自己是受雇于人或者受人委托加工，然而是不是受雇于人，是不是受托加工，不是当事人自己说了算，或者说仅凭当事人一个人的辩解，司法机关是不大可能相信的。如果属实，至少还要有同案犯的供述与辩解，或者证人证言，或者找到当事人与上线的聊天记录、转帐记录之类书证，对当事人的辩解进行印证，司法机关才可能采信。

第二，如果司法机关在现场找到除了来料（主要是假冒产品、商标标识）之外的其他物料，那就有可能不被认定从犯。因为这已经不仅仅是来料加工了，譬如找到制造假冒产品的原材料，那就意味还有制造假冒产品的行为，或者找到会计账本、送货单、销售记录等之类书证，那意味着存在销售行为，这样的话，就有可能被认定为主犯。

第三，受托加工属于制造(贴牌)行为，被认定为从犯，那么受托销售也可能会被认定为从犯。本案例中的第五个案例就是这种情况。

第四，受托加工之所以可能被认定为从犯，一个很重要的原因就是受托者没有参与上线的密谋，是上线产生犯意，确定犯罪方式后，才找到受托者进行加工制造的，如果受托者参与了密谋，即对上线的犯意的产生施加了影响，那怕不是货主，那怕没有从中分配利润，那也是典型的直接正犯，被认定为主犯是理所当然的。

第五，这类案件中，要不要配合司法机关，把上线供出来的问题，如果把上线供出来，司法机关把上线抓获了，有利于认定为从犯，甚至可能被认定具有立功情节，但是上线到案之后，也可能把之前的数额供出来，那样的话，假冒注册商标的非法经营数额就会变大。