假冒注册商标罪：没有实际交易，也可按照合同价格计算非法经营数额

作者：广强知产刑案团队（专注于商标犯罪与商业秘密犯罪案件控告及辩护）

在假冒注册商标类刑事案件中，对于扣押的假冒产品，究竟价值多少钱，是一个比较关键的问题，因为这类案件是按照非法经营数额计算当事人的刑期及罚金的，数额的多少不但关系到当事人的自由，还关系到当事人要缴纳多少罚金。在司法实务中，司法机关通常倾向于按照正品的市场中间价格计算扣押的假冒产品的价值。这种做法，不一定正确。

根据司法解释规定，如果司法机关能够查清假冒产品的实际销售平均价格或者标价，就按照实际销售平均价格或者标价计算假冒产品的价值。如果无法查清实际销售平均价格或者标价的，才按照正品的市场中间价格计算假冒产品的价值。这意味着有三种计算假冒产品的价值的方式，分别为按照实际销售平均价格计算、按照标价计算、按照正品的市场中间价格计算。这三种计算依据中，优先按照实际销售平均价格、标价计算；只有在这两种方法无法查清的情况下，才能按照正品的市场中间价格计算。

按照正品的市场中间价格计算，得到的数额通常比实际价值要大，这在无形之中加重了当事人的刑罚，也多罚了当事人的罚金，有违罪责刑相适应原则，对当事人极不公平。因此，在假冒注册商标类刑事案件中，积极配合司法机关查清假冒产品的实际销售平均价格，或者在审查起诉阶段，阅卷之后，根据卷宗中的证据材料，说服司法机关按照实际销售平均价格计算假冒产品的价值，就十分重要了。

第一，就算假冒产品没有销售出去，订购合同在认定实际销售平均价格中也具有重要意义。

在现实生活中，在交易过程中，买卖双方都会约定交易价格、交易数量。为了慎重起见，有时候，双方还会签订买卖合同。如果这份合同是双方真实的意思表示，哪怕最终交易没有成功，合同也可以作为一份重要证据，用来证明实际销售平均价格。

林某能与外商客户签订合同，约定以每双人民币25元、23元的价格销售假冒“阿迪达斯”男、女款运动鞋给外商客户。

林某能大量买进假冒的“阿迪达斯”、“耐克”运动鞋存放于家中，打算将其销售出去时被查获，当场扣押到假冒“阿迪达斯”注册商标运动鞋90箱、假冒“耐克”注册商标运动鞋60箱，根据鉴定，这批假鞋的市场中间价格为人民币1224480元。

这个案件中，林某能对其销售假冒注册商标的商品行为供认不讳，但是提出司法机关鉴定出来的价格过高，这批假冒鞋子不值这么多钱，但是一审法院没有采纳林某能的意见，判处其有期徒刑三年，并处罚金九十万元。林某能不服一审判决，提出上诉，二审法官经过阅卷、会见当事人，参考辩护律师的意见，发现存在如下证据可以证明假冒产品的实际销售平均价格：

第一，外商W**Y证言。其是在经商，将中国买的鞋子运输到埃及卖掉，约在5月至7月间，其在晋江朋友的仓库里看到两款鞋子并谈好买卖情况，准备买到埃及去卖，但之后运输公司说埃及不允许进口“阿迪达斯”牌鞋子，没有办法运到埃及，其就跟该朋友说不要这批鞋子了，后来也没有再说到这些鞋子的事；当时这两款鞋子谈好的价格是男鞋每双25元、女鞋每双23元，双方有签了一份简单的合同，没有支付定金，后来没有买成也没有再支付任何费用；除了这次的联系外，其有向这名朋友购买过其他没有任何品牌的鞋子；并辨认被告人林某能即晋江朋友。

第二，林某能的供述。其所要卖的两批假冒鞋子实际是有合同的，签订的是“订购单”，有写明鞋子式样、交易数量及价格，签订合同时其没有核对对方身份，买方的签名分别是“W**Y”；之前是因紧张才说没有合同的。当日并提供两份订购单。放在家里的货物是准备卖给一名中东男子的，后来该男子可能是不要了就没有联系其发货，这批货是向河北男子买来的，也联系不上了。

第三，订购单。林某能与证人W**Y签订单据的情况，体现订货日期2012年6月14日，出货日期2012年7月10日。

第四，两名工人的证言。当时有一个中国女孩子带着一个外国人来商铺看鞋子，但不清楚交易价格是多少。

这个案件中，林某能归案后，一直稳定供述，其欲将上述假冒运动鞋卖给外国男子“W**Y”。

林某能的供述与“W**Y”、两名工人的证言能够相互印证，也能与订购单相互印证，可以形成完整的证据锁链，足以认定订购单上的价格就是实际销售价格，即应以每双人民币25元、23元的价格计算假冒运动鞋的价值，于是二审判决改变了一审判决的认定，按照订购单上的价格计算非法经营数额，由于数额变小了，二审判决改判林某能二年有期徒刑，缓期三年执行，并处罚金六十万元。由于计算依据的改变，林某能由三年有期徒刑（实刑）变成了二年有期徒刑（缓刑），罚金也由九十万变成了六十万。

证据如此充分，一审判决为什么视而不见呢？我们认为可能有三个原因：

第一个原因是假冒产品还没有销售出去，还不足以证明这是实际销售价格。其实这种想法是不成立的，在计算非法经营数额的选择方式中，还有一种是按照标价计算，在实际销售过程中，当事人往往不会按照标价销售，而是在标价基础上打折销售。在认定有利于当事人的事实时，我们认为要注意证明标准，不能拔得太高。

第二个原因是在司法实务中，绝大部分假冒注册商标案件都是按照市场中间价格计算假冒产品的价值，一审判决已经形成思维惯性了。

第三个原因，按照市场中间价格计算出来的非法经营数额更大，小案变大案。

第二，有时候，需要警惕司法机关按照商标权利人出具的价格说明计算非法经营数额。

在司法实务中，通常由商标权利人出具书面材料，认定涉案产品是正品还是假冒产品，虽然利害相关，但也无可厚非，因为是不是假冒产品，除了被告人(犯罪嫌疑人)之外，就只有商标权利人最清楚了。

但很多时候，商标权利人除了会出具书面材料证明涉案产品是不是假冒产品之外，还会额外出具一份书面材料，说我们公司的产品价格是多少，这批扣押的产品总共价值多少钱。

对于这份价格说明，司法机关要不要采纳呢？我们认为，司法机关可以酌情参考一下，但绝对不能将其作为认定涉案产品价格的依据。

王某华在杭州市萧山区某厂房内，未经“STIHL”注册商标所有人许可，在生产的油锯导板上使用“STIHL”注册商标，共计生产出标有“STIHL”注册商标的油锯导板共计8740片。被侵权单位安德烈.斯蒂尔股份联合公司出具价格证明，认定在中国市场销售上述相同型号产品的零售价共计3465730元。这个案件中，原审就是按照3465730元的非法经营数额，判处王某华有期徒刑三年九个月，并处罚金175万元。

这种按照商标权利人的价格说明计算非法经营数额的做法是严重违法的。理由如下：

第一，商标权利人与本案的处理有严重的利害关系，根据其出具的价格说明计算非法经营数额，存在既当运动员又当裁判员的嫌疑。

第二，商标权利人的产品投放市场后，这些产品是通过各种各样的代理商、店铺销售出去的，商标权利人的价格实际上只是建议销售价格，未必与实际销售价格一致，因此商标权利人也不具备出具正确的价格说明的能力。

第三，在现实生活中，存在更好的、更加真实可靠的认定方法。根据司法解释规定，假冒产品的市场中间价格是根据鉴定得出来的，那就意味着必须由当地的物价部门，通过市场调研的方式，才能得到一个正确的结果，而且这个结果必须以鉴定的方式作出，不能以价格说明的方式作出。在刑事司法实务当中，商标权利人的价格说明实际上一份书面的被害人陈述，物价部门的鉴定意见实际是一份专家意见，两者的权威性不可同日而言。

所以，我们认为，由于利害相关等原因，根据商标权利人的书面材料认定涉案产品是正品还是假货，那是迫不得已而为之。在认定涉案产品价格的时候，由于具有其他更好的选择，不能按照商标权利人的书面材料认定涉案产品的价格(非法经营数额)。