涉嫌假冒注册商标罪，二审通过自首获得减低处罚

作者：广强知产刑案团队 （专注于商标犯罪与商业秘密犯罪案件控告及辩护）

对于什么叫自首，很多人都能脱口而出，不就是“自动投案，如实供述”，可是这只是典型的自首情形，在司法实务当中，还有很多准自首情形，可就隐蔽多了，这就要求我们心细如发，大胆假设，小心求证。要知道，在假冒注册商标类刑事案件中，有时候，成立自首与否，对于当事人来说，就是能否少坐几年牢，能否判处缓刑的事情，实在马虎不得。

今天，我们就来分享一个一审漏了当事人的自首情节的案件。

陈某未经日丰公司、伟星公司等公司的同意，在其家中生产了一批假冒的“日丰”、“伟星”管，并购买这些品牌的包装盒进行包装，然后假冒成这些产品对外销售，截至案发之日，一共销售了60万多万元。

被抓后，陈某家属来到办案机关处，代其缴纳了20万元。

这个案件中，对于陈某的到案经过，办案机关出具了《到案经过》、《发破案报告》，表示陈某是拘传到案的。由于有这些书面材料，一审的辩护律师、检察官、法官就没有仔细审查陈某究竟是怎么到案的，就是直接判决了，以陈某“如实供述、积极退赃、态度较好”为由，判处陈某有期徒刑三年六个月，并处罚金三十六万。

陈某不服一审判决，提起上诉，二审换了律师，律师会见了陈某之后，发现了一个令其非常吃惊的细节，那就是陈某是接到办案民警的电话后，由其亲友陪同，到办案场所交待了问题后，然后才被拘起来，送往看守所的；可是《到案经过》、《发破案报告》却说其是拘传到案的啊，陈某的讯问笔录也没有说到其是亲友陪同到案的啊，卷宗里也没有陈某这些亲友的证言啊，这是怎么回事？

由于陈某如实供述了其主要的犯罪事实，究竟是电话传唤到案，还是拘传到案这个问题，涉及到陈某能否成立自首，非常关键，于是二审律师找到当时的陪同亲友，向他们核实了陈某的到案经过，这些人均明确表示，当时陈某确实是在他们陪同下到了公安局的。

为什么电话传唤到案，并如实供述就构成自首呢，在这里普及一下？

当事人接到电话后，其本人还没有被采取强制措施，还是自由之身，接到电话后，当事人可以选择到案配合调查，也可以选择不到案，甚至逃逸。当事人在可以到案，也可以不到案的情况下，选择到案了，因此视为自动投案，这是最高院的司法解释明确规定的。

得到肯定的答案后，二审律师就向法院提出一个申请这些亲友出庭作证的申请，并申请法院向当时办案民警核实了一下，当时究竟是怎么回事。法院接到二审律师的申请后，就找到二审的检察官商量，决定由检察官找当时的办案民警核实一下，陈某究竟是怎么到案的。

不久，检察官便收到了一份办案民警出具的《情况说明》，大概意思是说，2012年某月某日，他们配合当地的工商部门执法，发现陈某涉嫌销售假冒日丰管，数量比较大，达到了刑事案件的立案标准，于是当天就立案了，第二天办理了拘传手续，打算去抓陈某，可是手续出来后，没有亲自去抓，就打了一个电话给陈某，叫陈某来一趟公安局，陈某就过来了，言下之间，陈某确实是电话传唤到案的。

在侦查阶段，对于一些刑期不是很重的案件，办案民警知道当事人或者当事人家属联系的，就打电话给当事人，或者打电话给其家属，由其家属代为传达，叫其某月某日到办案场所一趟，配合一下调查；接到通知后，当事人拒不过来的，办案民警下一步就是拘传了。这是极为常见的。

当然，这个案件中，为什么陈某明明是电话传唤到案的，办案民警却偏偏写成是拘传到案呢，由于办案民警在二审时提交的《情况说明》没有对此进行说明或解释，估计只有办案民警自己才知道了。

考虑到双方无冤无仇，在侦查阶段，陈某还通过家属缴纳了20万元的违法所得，办案民警针对陈某的可能性不大。估计当时的办案民警没有考虑到到案方式的微小差异，涉及到自首吧，就没那么细致了。

根据出庭亲友的证言、办案民警补交的《情况说明》，二审法院很爽快的改判了，判处陈某有期徒刑两年六个月，减少一年，但是始终没有对陈某其适用缓刑。这个案件中，如果在一审的时候，早些发现自首情节，再辅助以补交罚金的从轻处罚情节，说不定可以争取适用缓刑。总的来说，这个案件还是带有些遗憾。