以涉表带的假冒注册商标案为例，探讨不同子类是否为同一种商品？

作者：何国铭律师 （专注于商标犯罪与商业秘密犯罪案件控告及辩护）

张三在未经过商标权利人*欧的许可，出售了带有“SH***”商标的表带，但“SH***”的商标注册范围仅且只包括“电子表与电子钟”，并未包括表带，在此情形下，办案人员以假冒注册商标罪为由，将张三抓获？

“SH***”商标的专有权是否包括表带？商标与专利一样，均是工业产权，只有权利人向国知局申请，方能获得法律上的专有权。根据我国《商标法》第56条明确规定“注册商标的专用权，以核准注册的商标和核定使用的商品为限。”因此，注册商标专用权的保护，依法是按照核定的类别进行保护，不能跨类别保护，这是《商标法》与《反不正当竞争法》之规定，也是《刑法》对商标保护的内在涵义。

办案人员认为张三销售带有SH***”商标的手表表带与表壳，但忽视了表带并不在“SH***”商标的核定保护商品种类范畴当中。就本案而言，权利人*欧公司所注册的第**号商标的核定使用商品项目包括：电子表与电子钟。由此可见，表带与表壳时未归入上述注册商标的保护商品种类范畴的。

显然，表带与电子表及电子钟并非是同一种商品，即使表带是手表的配套商品，但其亦可作为独立的商品予以出售，其是拥有独立的商品属性，根据国家商标总局颁布的《商品与服务区分表》分开罗列手表、表带，即能证实手表与表带分别是不同的商品，商标在注册时需要选择其保护的商品是否包含手表、表带及表壳。因此，不能将手表与表带完全等同，不能基于*欧公司所注册的**号商标中核定保护商品包括了电子表与电子钟，即认定表带也在该商标的保护商品种类当中。

销售带有“SH***”的表带并不符合假冒注册商标罪中“同一种商品”之犯罪构成要件。根据《刑法》的规定，构成假冒注册商标罪均要求“双同一”，即同时满足“同一种商品/服务”及“同一商标”。假定行为人将他人的注册商标用于类似商品或不同种类的商品上，则不能构成假冒注册商标罪。因此，“同一种商品”是假冒注册商标罪之必要构成要件。

对于张三人出售带有“SH***”商标的表带的事实不存在异议。然而，判断张三是否构成《刑法》规定的假冒注册商标罪，还需进一步查明和认定涉诉的表带，与被害单位*欧公司第***号注册商标核定使用的商品（包括电子表、电子钟）是否属于假冒注册商标罪中的“同一种商品”。

就该起案件来说，即使电子表、电子钟及表带均属于国家商标总局颁布的《商品与服务区分表》中的第十四大类的商品，但却系同种类物下的不同子类物。在此情况下，是否还能认定其属于“同一种商品”？对于如何区分“同一种商品”，需考虑注册商标所核定使用商品种类范畴的问题。在以往的司法判例中，对此已有明确的裁判要旨，在知名杂志、期刊的实务论文中亦有对假冒注册商标罪的“同一种商品”的犯罪构成阐述。因此，无论是刑法理论，抑或刑事司法实践，对“同一种商品”的判断标准是明确的。

判断涉诉商品和注册商标核定使用的商品是否属于“同一种商品”时，应特别注意刑事犯罪与民事侵权或行政违法的区分，商标刑事犯罪的认定标准和要求应当高于商标民事侵权或行政违法。这一原则应贯穿于认定“同一种商品”的始终。因此，认定“同一种商品”，应当以行为人实际生产销售的商品与权利人注册商标核定使用的商品之间进行比较，应当以《尼斯协议》与国家商标局出台的《商品与服务区分表》为参考，以该商标核定注册中的类、组及子类作为辨别是否属于同一种商品的标准。基于这一原则的要求，在认定“同一种商品”过程中，首先应将涉诉侵权商品与权利人注册商标明确核定使用的具体商品进行比较和判定，而不能超出注册商标核定使用的商品范围进行判定。当犯罪嫌疑人生产销售的商品与权利人注册商标核定使用的商品分属于同种类物下的不同子类物时，不能将其认定为“同一种商品”。毋庸置疑，张三出售的表带与*欧公司第***号注册商标核定使用的商品（包括电子表、电子钟）并非“同一种商品”。

就商标犯罪而言，其之所以值得处罚，背后根本的逻辑在于混淆，也就是我们经常谈到的《商标法》中的混淆理论，冒牌商品被投放到市场会给潜在的消费者造成混淆，从而引发消费者对注册商标商品的负面评价，损害商标权人的品牌营销，同时也损害到消费者的合理权利。反言之，假定犯罪嫌疑人所销售的商品并非用于同一种商品上，则其不会给正品造成混淆，也不能说侵占了商标权人的市场份额。此时不能认定张三的行为构成假冒注册商标罪。