生产销售假酒？以辩护视角谈谈假冒注册商标罪

作者：何国铭律师 （专注于商标犯罪与商业秘密犯罪案件控告及辩护）

关键词：假冒注册商标罪 销售假冒注册商标的商品罪 假酒 价格鉴定 生产销售伪劣产品罪 刑事辩护

说到假酒，如今市面上的假酒泛滥，做假技术出神入化，足以以假乱真，十几年酒龄的老酒鬼都可能中过枪。

有人好奇问我，在白酒中，那种酒最难被假冒的？

国内四大名酒分别是陕西西凤酒、山西汾酒、泸州老窖和贵州茅台酒，这四大名酒也分别是凤香型、清香型、浓香型和酱香型的代表。

就目前来看，所有香型的酒都能够作假，只是假到什么程度，与技术好坏有关，其中浓香型相似度最高，高级调酒师能轻松驾驭，但酱香型的酒最难作假，比如贵州茅台。

茅台之所以难被模仿，不仅是因为茅台酒厂在防伪上下了大量功夫（比如瓶口的设计，新瓶无法从瓶口灌入白酒），更因为酱香型白酒至今为止都还尚未确定其主体香味物质是什么。这连厂家都没能揭开的神秘面纱，同样给造假者也创造了极大的难度。

何为“假酒”？可以分三种类型。

一是冒牌酒，某些商家见名酒的利润空间大，所以仿照伪造；二是伪称的粮食酿造酒，实则酒精酒，商家打着纯粮酒的旗帜，卖的是纯粮酒的价格；三是化学品勾兑的酒，就是在三精一水勾兑的基础上，又大量的加入一些化学品。因冒牌酒出现得最多，所以很多人认为的“假酒”只有第一种。

据笔者对相关案例的统计，假酒分布也有地域差异，比如南方沿海省份冒牌红酒居多，北方则是白酒居多。在红酒中，人头马、轩尼斯、伏特加、马爹利、芝华士是被假冒的常客，而白酒中，则属洋河、五粮液、剑南春、陕西西凤酒、山西汾酒、泸州老窖及贵州茅台。

最近看到一条新闻，广州警方开展了打假行动，查处了36个窝点，涉案假酒的金额达1.3亿元。在其中一起案件中，有人向警方举报，称番禺某KTV贩卖假洋酒，警方突击检查，抓获了该KTV的经理，并顺藤摸瓜地抓获了白云区的上家，这名上家供述这些洋酒的原料是从中山等地进货，酒瓶子是从网上购买，然后雇佣工人在出租屋内勾兑的，制作完成后由专门的团队打码、包装，最终主要销售KTV与夜总会。这就不免让人回想KTV里的酒为什么会有异味。

对于生产、销售假酒的案件，笔者也曾接触过很多。在此类犯罪中，有两个法律问题是非常值得注意的。一是罪名定性，二是价格鉴定。

第一个问题，生产、出售假酒究竟涉嫌什么罪名？

有的案件定性为生产销售伪劣产品罪，有的案件定性为假冒注册商标罪。前罪属于重罪，法定最高刑是无期徒刑，后者系轻罪，最高刑期是十年有期徒刑。那么，如何辨别两罪呢？

这里主要区分当事人是否为以不合格产品冒充合格产品，是否以次充好。

一方面，假如当事人所生产、销售的假冒不单是假冒的，而且酒的质量经过鉴定，还是不符合《产品质量法》的规定，属于不合格产品的，那么其即有可能涉嫌生产、销售伪劣产品罪；反过来说，假定当事人是用其他品种的杂牌酒灌装到汾酒、轩尼斯等酒瓶的，原料酒是从通过正常渠道获取的，经检测，酒的品质是合格的，则不能认定构成生产销售伪劣产品罪，而应定性为假冒注册商标罪。

另一方面。假如当事人是以次充好，用低等级、低档次的酒冒充高等级、高档次的酒，则有可能被定性为生产销售伪劣产品罪。这里的低等级、底档次并非社会意义上以价格为导向的，而是国家标准上的高低等级。

举例说，在清远的一起案件中。王某等人在网上购买了封口机、灌装机、激光打码机、胶糖色素、包装盒等材料，并从饭店收购了轩尼诗、马爹利、人头马等各类洋酒空瓶，在租用的车库、别墅内，通过购买阿尔格白兰地（质量标准：GB/T11856，质量等级：二级）按照一定比例勾兑马爹利、轩尼诗、人头马等品牌洋酒（GB/T11856国家标准中属于优级VSOP以上级别），并根据不同洋酒的味道、颜色添加焦糖色素、桂圆水等进行调配，将加工生产出来的假酒灌装到其回收的轩尼诗等品牌酒瓶中，并打码装入洋酒盒，后对外出售。

一般人可能不知道，我国对白兰地洋酒是划分等级的。根据国家标准，一共有四个等级，分别是特级（XO）、优级（VSOP）、一级（VO）及二级（VS）。这四个等级在外观、色泽、香气、品味、风格等感官上，以及在酒龄、酒精度、非酒精挥发物总量、铜等理化要求方面都有明确客观的标准和要求。

在上述的案件中，王某等几人使用生产质量标准为二级（VS）等级的白兰地洋酒进行勾兑后冒充优级（VSOP）以上级别的白兰地洋酒，就是以低等级酒冒充高等级，符合以次充好的规定。所以王某等人被认定构成生产、销售伪劣产品罪。

第二个问题，关于假酒的价格鉴定。

一是对半成品及废料废液的处理。生产假酒过程中是需要经过很多步工序的，很多尚未完工的半成品或许是制造环节中的第一步工序，应当说这些货物是更接近于原料，而非成品，因此在此情形下，将这些货物都纳入到经营的数额无疑是不符合常理的。所以合理的做法应当是了解产品的制作工序在前提下，综合产品的完成度来进行判断，假如只完成了七成的，那么该批半成品的价格应是成品价格的70%。

二是按哪个环节的市场中间价来算。一件商品从生产到消费，中途流转多个环节，既有出厂价，也有批发价与零售价，这些价格都可以称为市场中间价。不容置疑的是，出厂价与零售价之间的差异是巨大的，所以我们要判断清楚当事人所制造销售的假酒究竟处于哪一步，是出厂了，还是零售。假如涉案货物处于出厂状态，切不可以价格更高的零售价为参考标准。对于这一点，我们要看清价格鉴定书中是以哪个环节的市场中间价为标准。

三是鉴定基准日。市场价格是波动的，有时价格起伏很大，酒的价格也是随时会变。因此，如何确定鉴定的基准日，便成了价格鉴定中的重点之一。根据法律规定，鉴定基准日一般为涉嫌犯罪作案日（或案发日）。假定一案中有不同作案日的，则根据不同作案日分别进行价格鉴定。