翻新二手手机？谈谈假冒注册商标罪那些事

作者：何国铭律师 （专注于商标犯罪与商业秘密犯罪案件控告及辩护）

关键词：假冒注册商标罪 销售假冒注册商标的商品罪 二手手机 律师 刑事辩护

深圳的华强北承载着许多人的淘金梦，一夜暴富的故事经常上演，那片1.45平方公里的土地上诞生了至少50个亿万富翁，神州电脑、腾讯及华为都在此萌芽。

在深圳经济特区成立后的第八年，为了解决电子信息产业的供应链的问题，深圳赛格电子配套市场建立。在那之后，周边逐渐以“华强北”的名称被人所知。

由于靠近香港及有当地政府的助力，华强北利用其电子配件的优势，疯狂地向全国输送电子产品，曾被誉为“中国电子第一街”，全国电子商业的龙头。

但随着电商的冲击，实体店的生意一落千丈，曾经的辉煌一去不复返，甚至，被贴上了“山寨”的标签。某网友称其买了一台苹果，事后崩溃地发现手机神奇得可以安装安卓系统。“山寨”让华强北的口碑悬崖式直跌。

在2013年，为了升级改造华强北商业街，一封就是四年，待重新开市时，其优势已消失殆尽，不少商家改做改做美妆、直播设备及卖虚拟币挖矿机，只有部分人愿意维持华强北的电子基因，承载自己对梦想的憧憬，继续在电子商品中角逐。

现在支持华强北的，只有二手手机与电脑配件的业务，每天都有很多背包客来淘货，在市场档口拿机，然后通过自己的渠道零售。

通过对深圳地区的假冒注册商标案件进行分析，可以发现其有很大比例都是与电子产品相关，其中手机占了绝大多数。不少商家购买二手手机后，通过检测、拆装、翻新、擦拭、贴膜、贴标、重新包装的方式，将弃用的二手手机改装成苹果手机、华为手机、荣耀手机等，翻新包装后，再以原装正品的名义在网络上出售。而这些当事人供述二手手机多从华强北拿货，这让冒牌手机与华强北增添了一层联系。

很多人给我发私信，咨询翻新二手手机出售是否会涉嫌假冒注册商标罪？对于这个问题很好回答。假冒注册商标侵犯的是他人的注册商标专用权，只有当事人的假冒行为属于商标性使用才能构成该罪。

这主要看当事人是否主动对旧商品上的注册商标加以改动，是否重新张贴商标，是否在翻新的同时，以原装的名义对外出售。

在假冒注册商标案件中，大多数案件的争议焦点都在于“钱”的计算，即非法经营数额、销售金额与违法所得。而这些关于“钱”的事，不仅影响到刑期，也与巨额罚金息息相关。

影响这些金额的主要因素有刷单、真假混销、退货金额、货物价格以及价格鉴定。今天笔者暂且在此谈谈刷单与货物价格。

谈到假冒注册商标案中的“刷单”，指做电商的当事人。行业常称“十店九刷”，为获取流量、提升排名，刷单炒信呈现行业化，如今已出现了专业的刷单平台。

按照常理，刷单是虚假的交易，因刷单而产生金额应当在销售金额中予以剔除，但经常见被告人在法庭上提出刷单的辩解，但最终被法庭采纳的却很少。这是什么原因呢？

因为被告人多仅为口头提出，没有提交实证性的证据去予以证实。且由于“刷单炒信”进入了产业化的专业模式，寄空包、创设虚假交易记录的方式能够巧妙地逃避了电商平台的检测，但亦会辩方证实刷单造成诸多困难。比如网络销售电子数据、邮寄记录、账户来往记录、送货单等一些常规性的证据极具仿真性，因此，难以反映刷单事实的存在。

为此，我们可另辟蹊径。首先，因为包装涉案商品往往是需要贴牌加工、张贴商标标识、安装装饰挂件的，而当事人通常货标分离，标识、配件、饰品及包装盒通过其他渠道购买。我们即可通过统计当事人采购商标标识及饰价包装来推算涉案货物的数量。

其次，通过账本所记载的出货记录来计算销售金额，或通过当事人刷单时使用的手机，调取刷单平台的远程数据，以及当事人与刷单人员的聊天记录。在货款垫付与刷单报酬上，我们也可提交微信、支付宝或网银支付记录，以证实当事人确实有聘请相关人员刷单。或者通过进货款支付总价除以进货物品的单价，基本就计算出来货物的数量，再减去存货，大约能得出销售的货物总量。

再次，通过邮寄记录来查明刷单的数量，假如当事人是有刷空包的，就需要核实其是否采用不同快递公司揽件。实践中经常见到很多当事人出于经济节约的考虑，在邮寄涉案货物时会让快捷且有保障的快递公司揽件，比如说顺丰、邮政，而在刷单寄空包时，则让其他快递公司揽件。

高仿品被扣押后，为何会被以正品价计算？对于这个问题，是因为无法查明商品的标价及已销售货物的平均价，这大一部分是由当事人自身原因所导致的。对此，我们可提交买卖合同、账本、出货单、发票、销售单、货运记录、买卖双方之间的聊天记录、转账记录等书证。也需要我们也需要综合证人证言、被追诉人之间的聊天记录来佐证。

鉴于文章篇幅原因，不再赘述，想了解更多法律知识，可浏览笔者以往的文章。