以鉴定意见为视角，实证剖析销售假冒注册商标的商品罪之有效辩护

作者：何国铭律师 （专注于商标犯罪与商业秘密犯罪案件控告及辩护）

关键词：销售假冒注册商标的商品罪 假冒注册商标罪 鉴定意见 刑事辩护 程序违法 专业律师 无罪

假冒注册商标案件中，对办案程序合法性提出质疑，其着重点聚焦于扣押程序与鉴定程序，而对鉴定程序提出质疑，也是从两个角度入手，一是质疑涉案物品真伪，二是质疑涉案物品价格。对鉴定程序提出质疑，通常所期望实现的目标是降低涉案金额，有小部分案件可以通过此种方式实现无罪辩护。总的来说，案情是千变万化，但鉴定程序中常见的违法事项总是类似的。接下来，我们以鉴定程序违法为视角，剖析实证案例，寻找假冒注册商标罪案件中的有效辩护要点。

情形一：按照正常的办案程序，办案人员应是先出示搜查证，对涉案物品进行扣押，填写扣押清单，让当事人签字予以确定，其后再委托鉴定人对涉案货物进行取样、鉴定，假定案件存在鉴定时间早于扣押时间的情形，则明显办案程序颠倒，不符合常理。

河北衡水的一起案件中，办案人员在5月31日在刘某处扣押白酒并出具了扣押决定书、扣押清单，但商标权利人却分别在5月24日、25日、29日出具鉴定证明，鉴定时间比扣押时间还要早。基于上述鉴定程序违法，因此鉴定证明书不具有客观真实性，不应作为证据使用。

情形二：在鉴定过程中，还存在基于鉴定人主体资格不适格，鉴定方法不科学，鉴定内容不真实，而导致鉴定程序合法性存疑的情形。对此，办案人员也应对该份鉴定意见予以排除。

以江西的一起案件为例，叶某被指控出售假冒注册商标的名牌服饰，但该案由于在鉴定上存在程序违法，无法证实叶某所出售的服装为仿品，最终法院不予采纳其鉴定意见，并改判叶某无罪。那么，该起案件在程序上存在什么问题呢？主要有以下四点情况。

一是在鉴定人主体资格是否适格上。深圳某公司是该起案件的商标权利人，也是该案的举报人及被害人，因此，深圳某公司应当属于法定自行回避的情形，故由其出具的《鉴定书》明显是违反了法定程序。

虽然《工商行政管理总局商标局<关于假冒注册商标商品及标识鉴定有关问题的批复>》规定“在查处商标违法行为过程中，工商行政管理机关可以委托商标注册人对涉嫌假冒注册商标商品及商标标识进行鉴定，出具书面鉴定意见，并承担相应的法律责任。被鉴定者无相反证据推翻该鉴定结论的，工商行政管理机关将该鉴定结论作为证据予以采纳。”但该批复仅适用于工商行政处罚案件调查过程中对涉案商品的鉴定环节，适用的主体是工商行政管理机关，本案属于刑事案件，委托鉴定的主体也应是公安部门。

二是鉴定人的鉴定能力存疑。根据一、二审庭审情况可知，商标权利人深圳某公司有28家代工工厂，尽管其认为被告人叶某所出售的服饰为假货，但经代工厂老板张某的辨认，叶某

所销售的商品中存在部分属于其工厂生产的，那么对于这部分服饰是应当予以剔除的。至于涉案商品中是否存在属于其他代工厂生产，深圳某公司无法辨认真假，故深圳某公司的鉴定能力存疑。

三是鉴定方法不科学，鉴定过程不严谨、规范。侦查人员在立案后的第一天就聘请了鉴定人，鉴定人在一天之内就涉案物品作出了鉴定。那么深圳某公司的工作人员在一天内对2000多件衣物作为真伪鉴定是否过于草率、不严谨、不科学，这样的鉴定是否有违常理。并且鉴定书中并没有鉴定人签名，也没有展示鉴定所使用的方法，鉴定人也没有在真品与伪品在布料、工艺、款式、吊牌、防伪标志上作比较、对照，由此而作为的《鉴定情况说明》明显是规范、不严谨的，依法应予以排除。

四是两次鉴定结论相互矛盾。该案存在两次鉴定，第一次鉴定与第二次鉴定用的同样的方法，鉴定人也是同一个鉴定人，鉴定的服装还是同一批服装，但第一次鉴定出的1983件假货，第二次鉴定出1185件假货，假货少了798件。对于为何“假货”能够变“真货”，鉴定人并未做出任何的合理解释。可见，鉴定人的鉴定极其随意，无标准、不规范。

情形三：鉴定文书中鉴定人不详，鉴定时间不具体，鉴定人作出鉴定的时间不在委托期限内。

以山西的一起案件为例，贾某租用了一处民房，将低端白酒灌入高端白酒瓶，制作“贵州茅台”、“板城和顺”、“泸州老窖”、“衡水老白干”、“五粮液”等假冒白酒，并销售给被告人韩某、刘某等人，再由韩某与刘某在自家经营的商行中对外出售，涉案金额92万。

因该案存在以下四个重要问题，最终致使该鉴定意见成为无效鉴定。一是关于在被告人韩某处扣押的“一亩泉”、“保定大磨砂王”白酒，虽然注册商标权利人已经出具鉴定证明书，用以证明该酒系假冒该公司产品，但该鉴定证明书中署名的二名鉴定人授权委托期限均自2018年6月至2020年6月，鉴定时间不在委托期限内，这应当属于无效鉴定。

二是办案人员在贾某处所扣押的“丛台窖龄”酒，虽然商标权利人出具了鉴定证明书，用以证明该部白酒系假冒该公司产品，但该鉴定证明书无鉴定人签名、无鉴定时间，这应当属于无效鉴定。

三是在被告人刘某处扣押的“梦之蓝M6”、“梦之蓝M3”白酒，虽然江苏某酒厂出具了产品鉴定报告，证明该酒系假冒该公司注册商标产品，但该鉴定报告无鉴定日期，这属无效鉴定；故以上无效鉴定所涉及的白酒价值不应作为犯罪数额认定。

四是办案人员在刘某处扣押白酒并出具了扣押决定书、扣押清单，被扣押白酒涉及的河北某酒业公司、江苏某酒厂公司、衡水某酒业公司，但这三家公司出具的鉴定证明，在鉴定时间上竟然早于扣押时间，足见上述鉴定程序违法。因此，其鉴定结果不应被采纳作为定案之依据。

情形四：在鉴定过程中，因取样不符合规范，而导致样本不具有代表性，鉴定结果不足以采信。

以石家庄的一起案件为例，侦查人员认定位王某、位某从赵某处购买假冒的日丰管及管件后，在自家经营的五金店内出售。为了证实王某与位某销售的是冒牌管件，办案人员取样后，将之送检。

在该起案件中，由于鉴定人对鉴别的样品没有随机取样的过程，且仅对其中的部分物品进行真伪鉴别，并以此推断不同种类，不同型号的其余物品均为假冒注册商标的商品，这种做法明显是不妥当的。该案因赵某仓库内没有鉴定的其余管材及管件是否属于假冒注册商标的商品目前事实不清，且已经鉴定为假冒注册商标的管材及管件共计59060元，均未出售，达不到刑事犯罪的数额标准。

但该案由于鉴定程序违法，而导致案件疑点重重，最终法院基于疑点利益归于被告的原则，对王某等人均作出了无罪处理。

鉴定意见在刑事案件证据中往往处于非常重要的地位，甚至可以直接影响定罪。对鉴定意见进行充分质证，探索有效辩护要点，这需要我们在实务中持续研究与归纳。