假冒注册商标案件中的鉴定问题

作者：郑荣添

关键词：假冒注册商标罪 司法鉴定 非法经营数额 销售假冒注册商标的商品罪

在办理假冒注册商标案件时，必然会涉及到两个鉴定。一个是假冒注册商标的鉴定结论，另一个是侵权产品的价值鉴定结论。实践中，司法人员对这两个鉴定结论进行审查时，遇到了一些问题。

　　一、是否每件案件都有必要进行假冒注册商标鉴定的问题。

　　《中华人民共和国商标法》第五十二条规定：“　有下列行为之一的，均属侵犯注册商标专用权：（一）未经商标注册人的许可，在同一种商品或者类似商品上使用与其注册商标相同或者近似的商标的。”。《中华人民共和国刑法》第二百一十三条“未经商标注册所有人许可，在同一种商品上使用与其注册商标相同的商标，情节严重的。”。从商标法和刑法规定来看，要认定假冒注册商标行为，首先是要确定行为者使用的商标是与注册商标相同的，因此，有必要对行为者使用的商标进行假冒注册商标鉴定。在龙岗区检察院办理的假冒注册商标案中，无论是工商行政管理部门先查处后移交公安部门处理的案件，还是公安部门直接立案侦查的案件，每宗案件都有假冒注册商标鉴定。但是，笔者认为，实际并无此必要，理由如下：（一）、侵权者之所以要假冒他人注册商标，是因为假冒他人注册商标能使其商品大量销售，从而给其带来经济利益，其为了达到非法获利的目的，自然是大力追求所使用的商标与他人注册商标具有相同性。从这点看，侵权者主观上是明知自己所使用的商标是与他人的注册商标相同的；（二）、侵权者生产商品时，都是刻意把商品的外形做得与被侵权产品一模一样，从这也可看出侵权者对所使用的商标与他人注册商标的相同性的大力追求；（三）、即使侵权者所使用的商标与他人注册商标是同一生产者生产的，只要侵权者使用该商标未经商标注册所有人许可，一样是假冒注册商标行为。

　　当然，假冒注册商标鉴定在某些案件中是必须具有的。当侵权者所使用的商标与他人注册商标具有明显的差异时，或者侵权者辩解其所使用的商标与他人注册商标是不同的，其没有假冒他人注册商标的行为时，为准确处理案件，应进行假冒注册商标鉴定。

　　二、假冒注册商标鉴定鉴定人资格问题

　　龙岗区检察院办理的假冒注册商标案件中，进行假冒注册商标鉴定的主体各有不同，有的是由质量技术监督部门进行鉴定，有的则是由工商行政管理部门进行鉴定。公安机关委托进行鉴定的主体的多样化，反映出了确定鉴定人资格方面存在问题。

　　笔者认为：假冒注册商标鉴定人应确定为工商行政管理部门。理由有二：

1、进行假冒注册商标鉴定时，鉴定人的主体资格没有明确的规定。《全国人民代表大会常务委员会关于司法鉴定管理问题的决定》规定“ 二、国家对从事下列司法鉴定业务的鉴定人和鉴定机构实行登记管理制度：（一）法医类鉴定；（二）物证类鉴定；（三）声像资料鉴定；（四）根据诉讼需要由国务院司法行政部门商最高人民法院、最高人民检察院确定的其他应当对鉴定人和鉴定机构实行登记管理的鉴定事项。法律对前款规定事项的鉴定人和鉴定机构的管理另有规定的，从其规定。”，从决定看，假冒注册商标鉴定如果是属于实行登记管理类鉴定的话，其不属于法医类鉴定、物证类鉴定、声像资料鉴定这三类，只能是属于 “根据诉讼需要由国务院司法行政部门商最高人民法院、最高人民检察院确定的其他应当对鉴定人和鉴定机构实行登记管理的鉴定事项”这一类。《全国人民代表大会常务委员会关于司法鉴定管理问题的决定》规定九“在诉讼中，对本决定第二条所规定的鉴定事项发生争议，需要鉴定的，应当委托列入鉴定人名册的鉴定人进行鉴定。”在目前，由于没有假冒注册商标鉴定人名册，因此，可以排除假冒注册商标鉴定人是属于实行登记管理的鉴定人。那么，假冒注册商标鉴定人是否属于“法律对前款规定事项的鉴定人和鉴定机构的管理另有规定的，从其规定。”这一类的鉴定人呢？在《中华人民共和国商标法》等法律亦未见有对假冒注册商标鉴定事项的规定。此外，在侦查机关中，目前亦未设立假冒注册商标鉴定机构。从上面的论述可见，假冒注册商标鉴定应由何机构及何人进行没有明确的规定。

2、《中华人民共和国商标法》第二条“　国务院工商行政管理部门商标局主管全国商标注册和管理的工作。国务院工商行政管理部门设立商标评审委员会，负责处理商标争议事宜。”从法律规定看，工商管理部门负责处理商标注册和管理，其设立的商标评审委员会负责商标争议事宜，这说明工商管理部门是商标领域的专业机构，在对商标相同性进行认定方面具有专业知识。商标法第五十四条规定：“　对侵犯注册商标专用权的行为，工商行政管理部门有权依法查处；涉嫌犯罪的，应当及时移送司法机关依法处理。”由法律规定出发，可以肯定的一点是：工商行政管理部门负责对侵犯注册商标专用权的行为进行查处，既然要查处。那么，工商行政管理部门肯定在做出处理决定前就进行过商标的鉴别工作。工商行政管理部门对商标的鉴别工作有历史传统和丰富的经验，因此，由工商行政管理部门进行假冒注册商标鉴定是适合的。

　　三、涉案财产价格鉴定结论的问题

　　对假冒注册商标罪非法经营数额的认定，应根据《最高人民法院、最高人民检察院关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第十二条规定：“制造、储存、运输和未销售的侵权产品的价值，按照标价或者已经查清的侵权产品的实际销售平均价格计算。侵权产品没有标价或者无法查清其实际销售价格的，按照被侵权产品的市场中间价格计算。”来确定。但是，在实践中，对非法经营数额的认定出现了一些问题。

　　龙岗区检察院办理的假冒注册商标案件中，公安机关查获的侵权产品中，有的侵权产品未在我国生产和销售，有的型号侵权产品则是注册商标所有人根本就没有生产过的。在侵权产品既无标价，亦无实际销售价格时，按照被侵权产品的市场中间价格这一标准计算存在着下面的问题：1、侵权产品未在我国生产和销售，使物价部门缺失了确定被侵权产品在我国市场的销售价格这一客观基础，自然也就谈不上能确定被侵权产品的市场中间价格这一事实。2、侵权产品与被侵权产品是否属于同一种商品，判别标准是两者是否都属于商品目录中所列的同一类商品，如果是同一类，则是同一种商品；如果不是同一类，则不是同一种商品。判断出属于同一种商品后，认定假冒注册商标则有了事实基础。但，同一种商品的认定不能解决侵权产品价值计算问题。同一商标的同一种商品，由于型号不同，价格有显著的差别。某种型号的侵权产品是注册商标所有人根本就没有生产过的的情况下，因为根本没有该型号的被侵权产品，那么，自然地也就没有被侵权产品的市场中间价格这一标准存在。没有标准，则计算侵权产品的价值根本无法进行。

　　在实践中，物价部门有时会以成本法计算上述两种侵权产品的价值。笔者认为在没有明确规定的情况下，以成本法为标准计算侵权产品的价值是比较合理的。理由有二：1、大多数情况下，侵权者生产出侵权产品后，不会以被侵权产品的市场销售价格出售，而是会以比被侵权产品的市场销售价格低得多的价格出售，因为，如果以被侵权产品的市场销售价格出售的话，侵权产品由于其质量等方面的问题存在，很难销售出去，侵权者也就很难从中获利，这不符合侵权者为获利而实施侵权行为的目的。侵权者大多数会以生产成本加上利润形成的价格销售侵权产品，也就是说，侵权产品的销售价格肯定是高于生产成本的，在这种情况下，物价部门以成本法计算侵权产品价值，是符合实践中，司法机关对于无法明确准确数额时，就按照就低不就高的原则进行处理这一现实的。2、《最高人民法院 最高人民检察院关于办理生产、销售伪劣商品刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第二条：“货值金额以违法生产、销售的伪劣产品的标价计算；没有标价的，按照同类合格产品的市场中间价格计算。”从规定看，当伪劣产品没有标价时，就按照同类合格产品的市场中间价格计算。虽然针对的是伪劣产品，但从中我们可以看出，采用按照同类合格产品的市场中间价格计算非法经营数额实际上是为了解决现实中遇到的无法采用通常计算标准计算非法经营数额而采取的折衷方法。而从同一司法解释的第十条规定：“实施生产、销售伪劣商品犯罪，同时构成侵犯知识产权、非法经营等其他犯罪的，依照处罚较重的规定定罪处罚。”来看，采用成本法计算侵权产品的价值无疑也是一种较理想的选择。

　　假冒注册商标鉴定及侵权产品价值鉴定的结论关系到定罪量刑，其对办案处理结果具有非常重大的影响。现实中，假冒注册商标鉴定及侵权产品价值鉴定存在的种种问题，影响到了案件的准确处理，要彻底解决这一问题，需要有立法权或司法解释权的国家机关尽早对此进行立法或者司法解释。